臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度訴字第2929號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 謝淳凱
選任辯護人 張順豪律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
109年度偵字第26707號），本院判決如下：
主 文
謝淳凱販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案之摻有第二級毒品甲氧基甲基安非他命、第四級毒品硝西泮之梅片伍包（含包裝袋伍個，含袋毛重柒點參貳公克）均沒收銷燬之；扣案之第三級毒品愷他命貳包（含包裝袋貳個，含袋毛重參點柒貳公克）、摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮之咖啡包伍包（含包裝袋伍個，含袋毛重肆壹點伍肆公克）、手機壹支（IMEI：000000000000000號，含SIM卡壹張）均沒收之。 犯罪事實
一、謝淳凱明知Ketamine（愷他命）、摻有第二級毒品甲氧基甲 基安非他命、第四級毒品硝西泮之梅片（下稱梅片）及摻有 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、 第四級毒品硝西泮之咖啡包（下稱咖啡包）係毒品危害防制 條例第2條第2項第2款、第3款、第4款所規定之第二級、第 三級、第四級毒品，不得無故持有及販賣，竟意圖營利，以 微信通訊軟體作為販毒聯絡工具，先於民國109年8月16日18 時59分許前不詳之某時，在微信通訊刊登「正妹6000、梅 600、咖啡包（咖啡杯圖案）600」之廣告，用以邀約不特定 人購買愷他命、梅片及咖啡包。適孫偉智（微信暱稱：老夫 子）因施用毒品為警查獲，孫偉智乃與臺中市政府警察局烏 日分局合作，由孫偉智佯裝為買家，以老夫子之名義，透過 微信通訊軟體傳送「4個妹在5杯梅」之訊息予謝淳凱（微信 暱稱：丁小雨），同時並以微信通訊軟體打電話向謝淳凱訂 咖啡包5包，雙方於電話中議定愷他命價格為每2公克新臺 幣（下同）6300元，訂購4公克，謝淳凱隨後傳送「18600」 即第三級毒品愷他命2包、梅片5包、咖啡包5包總價之訊息 給孫偉智，雙方並約定於同日晚間在臺中市○○區○○○街 000巷00號和風汽車旅館302號房交易。同日20時50分許，謝 淳凱抵達上開約定地點之車庫，以微信通訊軟體與孫偉智聯 繫，埋伏於該處之員警隨即出現，當場逮捕謝淳凱，並扣得 第三級毒品愷他命2包（含袋毛重3.72公克）、梅片5包（1
包1片，含袋毛重7.32公克）、咖啡包5包（包裝袋為紅橙迷 彩圖樣，含袋毛重41.54公克）及販賣毒品用手機1支（IMEI ：000000000000000號，含SIM卡1張）。而謝淳凱此次販賣 第二級、第三級及第四級毒品之犯行，因買家孫偉智自始欠 缺購毒真意，因而不遂。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。查，檢察官、被告謝淳凱及其辯護人對於 本判決以下所引用被告以外之人於警詢及偵訊時所為陳述之 證據能力，於本院準備程序時均表示無意見或同意有證據能 力，得做為本案證據使用（見本院卷第64頁），且於審判期 日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，迄至言詞辯論終 結前亦未聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情 況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據 應屬適當，依法自均有證據能力。
二、又本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序， 且檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執 ，依同法第158條之4之反面解釋，均認有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由
㈠前揭事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時 均坦承不諱（偵卷第41至44頁、第119至122頁、本院卷第61 頁、第139至141頁），核與證人孫偉智於警詢、偵訊之證述 情節相符（他字卷第9至10頁、偵卷第139至145頁），並有 員警職務報告、微信通訊軟體通話譯文、臺中市政府警察局 烏日分局搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書、扣押物品目錄 表、扣押物品清單、衛生福利部草屯療養院109年8月21日草 療鑑字第1090800221號鑑驗書、衛生福利部草屯療養院109
年9月1日草療鑑字第1090800222號鑑驗書各1份、微信通訊 軟體對話內容翻拍照片17張、查獲現場及扣案物品照片34張 在卷可參（他字卷第7至8頁、第11至18頁、偵卷第47至61頁 、第67至71頁、第75頁至77頁、第79至87頁、第149頁、第 155頁、第157頁、第163至165頁、第167至171頁、第173至 177頁），並有扣案之第三級毒品愷他命2包、梅片、咖啡包 各5包及手機1支（IMEI：000000000000000號，含SIM卡1張 ）可佐。
㈡被告販毒予佯裝為買家之孫偉智，雙方係以錢易物，具有交 易性質之行為，又被告於本院審理時自承販售愷他命1包獲 利為300元、梅片、咖啡包販售1包獲利為100元（本院卷第1 40頁），顯見被告以賺取價差而獲利，被告主觀上具有營利 意圖，至為灼然。
㈢綜上所述，被告前開任意性自白與事實相符，洵堪採信。本 案事證明確，被告犯行，已堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠按犯前5條（毒品危害防制條例第4條至第8條）之罪而混合 2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加 重其刑至二分之一，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文 。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬 刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。經查，被告所販 賣之毒品經送鑑定結果，其中梅片檢出含第二級毒品甲氧基 甲基安非他命、第四級毒品硝西泮成分；咖啡包檢出含第三 級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、第四 級毒品硝西泮成分，均係同一包裝內摻雜調合有2種以上之 毒品，自屬該項所稱之混合2種以上之毒品。是核被告就犯 罪事實販賣愷他命部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條 第6項、第3項販賣第三級毒品未遂；就犯罪事實販賣梅片部 分所為，係犯同條例第9條第3項、第4條第6項、第2項、第4 項販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪；就犯罪事 實販賣咖啡包部分所為，係犯同條例第9條第3項、第4條第6 項、第3項、第4項販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未 遂罪。起訴意旨漏未敘及被告所為構成毒品危害防制條例第 9條第3項混合二種以上之毒品罪，尚有未洽，惟因社會基本 事實同一，且本院已當庭向被告諭知此部分罪嫌（見本院卷 第134頁、第141頁），俾使其得行使訴訟上之防禦權，當無 礙被告及其辯護人於訴訟上攻擊、防禦權之充分行使，爰依 法變更起訴法條。
㈡被告因販賣而持有第二級、第三級及第四級毒品行為，為販 賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以同一販賣行為犯
上開各罪，係以一行為觸犯數相異罪名，為想像競合犯，應 依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品而混合二種以 上之毒品未遂罪處斷。
㈢被告販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依毒 品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即 販賣第二級毒品之法定刑外，並加重其刑。
㈣被告已著手販賣第二級毒品犯行之實施，因佯裝為買家之買 家孫偉智自始欠缺購毒真意而不遂，為未遂犯，乃依刑法第 25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑；按犯第4條至第 8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危 害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就所犯販賣第二 級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，於偵查及歷次審判中 均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 ；又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被 告於警詢、偵查中供出其犯本件之毒品來源（偵卷第39頁、 第43至44頁），並配合警方追查上手，而查獲共犯張○凱（ 92年生，年籍詳卷）、林聖峯、莊俊學，另林聖峯販賣第三 、四級毒品未遂之行為，業經檢察官以109年度偵字第00000 、36597號起訴書提起公訴等情，有臺灣臺中地方檢察署110 年2月20日中檢增有109偵26707字第1109017393號函、臺中 市政府警察局烏日分局110年2月22日中市警烏分偵字第 110000 9123號函暨移送書及報告書在卷可稽（本院卷第83 頁、第85至114頁），足認被告為警查獲後確有供述毒品來 源，並因而查獲其他正犯之情，合於毒品危害防制條例第17 條第1項規定，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減 輕其刑。被告同時有上開加重及減刑規定適用，應依刑法第 71條、第70條規定先加（無期徒刑部分不得加重）後減，依 法再遞減輕之。
㈤按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫 恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。而所謂 「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境 等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最 低度刑期尤嫌過重者而言；至犯罪之動機，犯罪之手段，情 節輕微，無不良素行，事後坦承犯罪、態度良好等情，或經 濟困難，擔負家庭生活等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之 標準，與犯罪情狀可憫恕之情形殊異，不得據為刑法第59條 酌量減輕之理由（最高法院96年度台上字第7451號判決意旨 可資參照）。被告之辯護人固為被告主張：被告離婚後須獨
力扶養2名子女，且父親重病住院，被告係因經濟壓力沉重 而犯本案，又被告相較於長期大量販賣毒品予眾多人而賺取 暴利之大毒梟相較，被告所為對社會治安及國民健康危害較 低，另本件為未遂，散播毒品範圍有限，犯罪情節非至惡， 且被告積極配合查獲毒品來源，是請求依刑法第59條規定酌 減其刑云云（本院卷第142頁）。惟查，被告為本件犯行時 為成年人，且具謀生能力，縱處經濟困境，當可循合法途徑 尋求協助；又其所販賣之毒品具有成癮性，非但戕害他人之 身體健康甚鉅，更常使施用者經濟地位發生實質改變而處於 劣勢，亦對社會秩序造成嚴重影響，此為社會大眾所周知， 被告就毒品對於人體身心健康之危害當所知悉，惟其仍不顧 施用者可能面臨之困境，販賣毒品予他人，是依本件被告犯 罪之情狀，尚難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引 起一般同情。況被告既已適用刑法第25條第2項、毒品危害 防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑，其減刑後的最 低度刑依一般社會通念，實難認有何情輕法重的情形，自無 刑法第59條酌減其刑規定之適用。
㈥爰審酌被告無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅， 又嚴重影響社會治安，且施用毒品者容易上癮而戒除不易， 竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟為圖自己利益，販售上 開毒品予他人，其行為對社會具有相當之危害性；兼衡被告 本件販賣上開毒品之對象僅1人及交易數量、金額等犯罪情 節；另考量其素行、坦認犯罪之犯後態度、動機、目的、及 高職畢業之智識程度、職業、扶養2名子女、父母等家庭生 活及經濟狀況等一切情狀（詳見本院卷第143頁），量處如 主文所示之刑。
三、沒收部分：
㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第 二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之 違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，毒品危害防制 條第18條第1項前段及刑法第38條第1項分別定有明文。查， 本件毒品交易所扣得之愷他命2包、摻有第二級毒品甲氧基 甲基安非他命、第四級毒品硝西泮之梅片5包（含袋毛重7點 32公克）、第三級毒品愷他命2包（含袋毛重3點72公克）及 摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西 酮、第四級毒品硝西泮之咖啡包5包（含袋毛重41點54公克 ）：
⒈梅片5包經檢驗摻有之第二級、第四級毒品成分，又盛裝上 揭毒品之包裝袋5個，以現今所採行之鑑驗方式，因袋內仍 會殘留微量毒品，無法將之完全析離，應依毒品危害防制條
第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
⒉愷他命2包及咖啡包5包均屬違禁物，又盛裝上揭毒品之包裝 袋7個，以現今所採行之鑑驗方式，因袋內仍會殘留微量毒 品，無法將之完全析離，均應依刑法第38條第1項規定，宣 告沒收。
⒊送驗耗損部分之毒品，因已滅失，不另宣告沒收。 ㈡又按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或 第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於 犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。經查，被告於審理時自陳：扣案手機1支（IME I：000000000000000號，含SIM卡1張）係供本件毒品交易聯 絡之用等語（本院卷第138頁），爰依上開規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第4項、第6項、第9條第3項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條2項、第55條、第38條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官盧美如提起公訴，檢察官葉芳如到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 4 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 吳幸芬
法 官 曹錫泓
法 官 蔡汎沂
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃筠婷
中 華 民 國 110 年 4 月 28 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。