臺灣桃園地方法院刑事判決 110年度簡上字第48號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 洪奕安
上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院刑事庭109 年度審簡字第
703 號中華民國109 年11月20日第一審刑事簡易判決（偵查案號
：109 年度偵緝字第547 號），提起上訴，本院管轄之第二審合
議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
洪奕安共同攜帶兇器，毀越安全設備，侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得32吋電視壹臺、19吋電視壹臺、石頭參顆及新臺幣參佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、洪奕安與某真實姓名年籍不詳之成年男子，意圖為自己不法 之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於民國108 年7 月30日（起 訴書誤載為107 年7 月30日，應予更正）上午6 時20分許至 同日下午6 時許間之某時，在桃園市○○區○○街000 巷00 號王明旭之住處後門，以客觀上足以對人之生命、身體、安 全構成威脅，具有危險性之不詳兇器，毀壞鐵窗後侵入屋內 （毀損、侵入住宅部分，均未據王明旭提出告訴），竊取王 明旭所有之32吋電視1 台（價值約新臺幣《下同》1,000 元 ）、19吋電視1 台（價值約500 元）、石頭3 顆（1 顆重約 10多公斤），及現金約300 元，得手後旋即逃逸。嗣經王明 旭察覺其住處遭竊，報警處理，經警方在王明旭住處現場勘 察發現竊嫌遺留之手套，經送請內政部警政署刑事警察局進 行ＤＮＡ比對，鑑定結果該手套內側檢出之ＤＮＡ- ＳＴＲ 型別與洪奕安相符，而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，
認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用以 下審判外作成之相關供述證據之證據能力，被告洪奕安於準 備程序訊問中業陳明：沒有意見等語明確（見本院卷第65頁 ），此外，公訴人及被告於本院審判期日均表示無意見而不 予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第87至 89頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取 得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且 上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯 論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均 有證據能力。
二、至於本判決其餘所依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據 ，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法 第158 條之4 規定之反面解釋，均具有證據能力。貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序訊問、審理時自白 不諱（見本院卷第65頁、第89頁），核與被害人王明旭於警 詢中指述之情節（見偵字卷第19頁及背面）相符，此外，復 有桃園市政府警察局蘆竹分局現場勘察採證紀錄表、現場勘 察照片91幀及內政部警政署刑事警察局108 年9 月18日刑生 字第0000000000000 號鑑定書1 份（見偵字卷第23至45頁） 在卷可資佐證，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採 信。本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論 科。
二、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，其所謂兇 器，種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構 成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種 具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為 必要。次按刑法321 條第1 項第1 款之侵入住宅竊盜罪，其 所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言；同條項第 2 款之「門扇」專指門戶而言，即建築物內外間之出入口大門 ，而所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依社會通常 觀念足認防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶、房間門或通 往陽臺之門即屬之（最高法院76年度台上字第2972號、55年 度台上字第547 號判例要旨足資參照）。經查，被告與某真 實姓名年籍不詳之成年男子共同前往上址行竊時，係以工具 破壞被害人王明旭住處鐵窗之鐵條後，侵入住宅內竊盜，此 據被告於本院準備程序訊問時坦認在卷，僅陳稱其忘記當時
是以何種工具破壞鐵窗等語（見本院卷第65頁），並有刑案 現場照片顯示該處鐵窗之鐵條確遭硬物拆卸並壓出凹痕等情 可資佐證（見偵字卷第28至29頁），而上開工具既可撬開、 拆卸質地堅硬之鐵條，顯屬硬物，客觀上自足對人之生命、 身體、安全構成威脅，顯屬兇器無疑。又該鐵窗具阻絕內外 之功能，依社會通常觀念即足認具有防盜之功能，而屬安全 設備之一種，揆諸前揭最高法院判決意旨，其行為核屬攜帶 兇器，毀越安全設備，侵入住宅竊盜，堪可認定。是核被告 所為，係犯刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款之 攜帶兇器，毀越安全設備，侵入住宅竊盜罪。被告與某真實 姓名年籍不詳之成年男子間，就本案攜帶兇器，毀越安全設 備，侵入住宅竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共 同正犯。
三、被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以 105 年度簡字第6313號判決判處有期徒刑2 月確定，於106 年 3 月18日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在 卷可參，是其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再 犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。然按「有關累犯加重本 刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分 情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法 理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之 情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案 ，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸 憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公 布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免 發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨 ，裁量是否加重最低本刑」（108 年2 月22日公布之司法院 釋字第775 號解釋參照）。經本院依上開解釋意旨審酌後， 認被告前開構成累犯事由之施用第二級毒品罪，與本案所犯 竊盜罪之罪質不同，犯罪手段、動機亦屬有別，尚難認被告 具有特別惡性或刑罰反應力顯然薄弱之情，爰不依刑法第47 條第1 項規定加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。四、原審基於上開事證，論處被告罪刑，固非無見，惟按判決不 載理由或所載理由矛盾者，其判決當然為違背法令，刑事訴 訟法第379 條第14款定有明文。又科刑判決所認定之事實， 與所採之證據不相適合，或認定事實與理由說明，不相一致 ，或事實、理由內之記載，前後齟齬，均屬判決理由矛盾之 當然違背法令；所謂所載理由矛盾者，指判決之主文與事實 或理由相互間、判決之事實與理由相互間、判決之理由內部
間，有互相矛盾者而言（最高法院著有102 年度台上字第52 29號、84年台非字第399 號判決意旨可資參照）。而原判決 於「事實及理由」欄一之犯罪事實既認定被告係「持客觀上 足供為兇器使用之不詳銳利物品，將上址鐵窗破壞後進入屋 內」，惟於「事實及欄由」欄之四卻又認「並無證據證明被 告使用之工具足供兇器使用」（見本院卷第11頁、第12頁） ，已有事實認定與理由矛盾之違誤。且原判決於「事實及理 由」欄四㈠之論罪科刑部分，認定被告與真實姓名年籍不詳 之成年男子間，就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共 同正犯，然主文又漏論共同正犯（見本院卷第11頁、第12頁 ）；再者，原判決於「事實及理由」欄五之沒收部分，認被 告竊得之300 元應宣告沒收，然主文又漏就該300 元諭知沒 收（見本院卷第11頁、第13頁），亦有判決主文與事實、理 由間矛盾之違誤。檢察官及被告雖各以原審量刑過輕、過重 提起上訴，而非以此為由上訴，惟因原判決既有上開違誤之 處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。五、爰審酌被告正值青壯且身體健全，不思以正當管道獲取財物 ，竟以上開方式恣意侵入住宅竊取他人之物，致被害人因而 受有財產上之損害，所為殊無可取，惟念其犯後終能坦承犯 行，尚非至惡，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、迄未賠償 被害人所受損害，暨其高職肄業之智識程度（見偵字卷第75 頁）、生活狀況及素行等一切情狀，量處如主文所示之刑， 以示懲儆。
六、沒收部分：
㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合 法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法38條之1 第 1 項前段、第3 項、第5 項分別定有明文。查被告於上揭時、 地竊取之32吋電視1 台（價值約1,000 元）、19吋電視1 台 （價值約500 元）、石頭3 顆（1 顆重約10多公斤），及現 金約300 元，咸屬違法行為所得，且迄未返還被害人，自應 依前引規定宣告沒收，且如全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
㈡、至於被告與某真實姓名年籍不詳之成年男子所用以破壞被害 人王明旭住處鐵窗鐵條之工具，雖係供本案犯罪所用之物， 然未扣案，現是否仍存尚有未明，且上開物品單獨存在不具 刑法上之非難性，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外 ，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復就沒收 制度所欲達成之社會防衛目的亦無任何助益，欠缺刑法上重 要性，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第321 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2 第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官董諭提起公訴，經檢察官洪鈺勛到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 4 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉淑玲
法 官 傅思綺
法 官 何啓榮
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳今巾
中 華 民 國 110 年 5 月 4 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第321 條：
犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處6 月以上 5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。