臺灣新竹地方法院民事判決
106年度簡上字第2號
上 訴 人 周宗儀（即周本芳之承受訴訟人）
居新北市○○區○○里000鄰○○路00 號
周宗源（即周本芳之承受訴訟人）
周庭卉（即周本芳之承受訴訟人）
周若穎（即周本芳之承受訴訟人）
前四人共同 江慧敏律師
訴訟代理人 洪大明律師
上一人
複代理人 鄭玉金律師
潘和峰律師
被上訴人 周本泰
上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國105年11
月2日本院新竹簡易庭104年度竹簡字第571號第一審判決提起上
訴，本院於110年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅 者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其 訴訟以前當然停止」、「第一百六十八條至第一百七十二條 及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲 明」，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項分別定有明文 。本件原上訴人周本芳於民國（下同）108 年1 月25日死亡 ，其繼承人為上訴人周宗儀、周宗源、周庭卉、周若穎等4 人，均未聲明拋棄繼承，有繼承系統表、戶籍謄本在卷可稽 （見本院卷第106至110頁），並經周宗儀等4人具狀聲明承 受訴訟（同上卷第100頁），核無不合，應予准許。二、按於第二審程序中，所為訴之變更或追加，非經他造之同意 ，不得為之，但如請求之基礎事實同一者，不在此限，民事 訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。前開 規定於簡易訴訟程序第二審上訴程序準用之，同法第436 條
之1第3項亦有明文。查，上訴人於原審起訴主張其為門牌號 碼新竹市○○路○段000號房屋(下稱系爭房屋)之事實上處分權 人，被上訴人無正當權源占用系爭房屋，上訴人爰依民法第 767條或類推適用前開規定，訴請被上訴人將系爭房屋內其 物品騰空後，遷讓返還予全體共有人。嗣於本院審理時追加 依民法第184條第1項、第213條、第179條、第962條規定為 同一請求，均係本於訴請遷讓返還系爭房屋予全體共有人之 基礎事實，且訴訟資料得以援用，核與上開規定並無不符， 應予准許。
三、次按，第二審程序當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但非 可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者或如不許其 提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第5 款、第6款定有明文。而依民事訴訟法第436條之1第3項規定 ，簡易程序之上訴亦準用上開規定。本件被上訴人於本院準 備程序中，以110年1月12日（收狀日）民事辯論意旨狀援引 最高法院87年度台上字第4273號民事判決及臺灣高等法院10 4年度上字第1050號民事判決意旨抗辯上訴人主張之侵權行 為及不當得利債權屬公同共有債權，應以全體公同共有人一 同起訴，故上訴人提起本件上訴，當事人顯不適格云云（見 本院卷第240頁），固屬新攻擊防禦方法之提出，然此係因 上訴人於本院追加侵權行為及不當得利為請求權基礎，故被 上訴人所為之抗辯，自屬非可歸責於被上訴人，且攸關上訴 人請求被上訴人遷離系爭房屋有無理由，倘不許其提出顯有 失公平，自應准許被上訴人於本院提出此新攻擊防禦方法。貳、實體部分
一、上訴人起訴主張，除與原判決記載相同予以引用之外，另補 稱：
（一）上訴人得類推適用民法第767條、第831條準用同法第821 條之規定，請求被上訴人遷讓返還系爭房屋予全體公同共 有人：
１、查，系爭房屋為未經保存登記之建物，兩造與其他繼承人 因繼承之法律關係公同共有系爭房屋之事實上處分權，依 民法第831條規定，上訴人就系爭房屋回復共有物之請求 得準用民法第821條規定。而被上訴人未經上訴人及其他 公同共有人之同意，將其私人物品堆置在系爭房屋二樓後 段之一間客廳及房間（下稱系爭客廳及房間），又不善盡 維護責任，以致物品四處散落、凌亂不堪，是被上訴人所 為，已嚴重妨害上訴人及其他共有人對系爭房屋事實上處 分權之行使。從而，上訴人基於對系爭房屋事實上處分權 之公同共有人地位，提起本件訴訟請求被上訴人將系爭房
屋遷讓返還上訴人及其他公同共有人全體，於法有據。 ２、原審固認上訴人僅取得系爭房屋之事實上處分權而非所有 權，基於物權法定主義原則，上訴人尚無從行使民法第76 7條所賦予之物上請求權等語。惟查，現實生活中就未辦 保存登記建物之買賣，本所在多有，而法令上亦無禁止買 賣之限制，尚不論實務上認未辦保存登記建物之繼受僅有 事實上之處分權，是否係屬便宜措施，然就不動產交易市 場而言，未辦保存登記建物之交易，亦有一定之行情及交 易方式，權利人所實質享有之權利，與所有權態樣並無二 致。若因實務上見解之故，而否定事實上處分權亦含有所 有權態樣之內涵，實有違一般社會經驗，據此，實不宜遽 為認定未辦保存登記建物之事實上處分權人，不得類推適 用民法第767條物上請求權之規定。再者，未辦保存登記 建物目前廣泛存在於現實社會中，且為普遍之交易標的， 亦具有相當之財產價值，已如前述，若某一未辦保存登記 建物遭人惡意侵奪或無權占用而不及發現，事實上處分權 人卻無法本於所有權能加以排除，則惡意占用者豈非得以 因現有法律實務見解與現實狀況之歧異，而坐享不當利益 ，此對事實上處分權人極其不公，亦不符合國民感情，原 審判決未及於此，遽為認定事實上處分權人不得行使物上 請求權而駁回訴訟，實非妥適。
３、事實上處分權應有民法第767條物上請求權規定之類推適用 ，已詳如上述。雖被上訴人復辯稱：被上訴人自88年間即 開始占有系爭房屋，上訴人遲至104年11月27日始起訴主 張物上請求權，亦已罹於民法第125條所定之15年時效云 云；惟查，被上訴人雖辯稱其自88年間即開始占有系爭房 屋，然並未舉證以實其說，且依證人周本裕證稱：被上訴 人於80幾年人就搬走了，但是東西還是放那裡等語（見原 審105年8月24日言詞辯論筆錄），及被上訴人自始即認其 對於系爭房屋有使用之權利等情，可見周本芳於104年11 月間發現系爭客廳及房間遭被上訴人堆置之物品，應係被 上訴人於80幾年搬走後所陸續堆置，故周本芳於104年11 月27日起訴主張物上請求權，並未罹於15年消滅時效。（二）又上訴人為系爭房屋事實上處分權之公同共有人，被上訴 人未經上訴人及其他公同共有人之同意，占有系爭客廳及 房間，即占有系爭房屋特定部分使用收益，已不法侵害上 訴人之財產權，構成侵權行為，則上訴人依民法第184條 第1項前段規定，請求被上訴人自系爭房屋遷出並返還系 爭房屋，即有理由。次按債務人之侵權行為如具有繼續性 ，則被上訴人之損害賠償請求權即陸續發生，其消滅時效
期間應自個別損害賠償請求權可行使時起算（最高法院85 年度台上字第1927號判決意旨參照）。查，周本芳長年居 住在臺北，並不清楚系爭房屋之占有、使用情形，此觀被 上訴人陳稱：周本芳53年就已經去臺北住了，不知道我是 否居住在系爭房屋等語即明。是周本芳係於104年11月間 返回系爭房屋時始發現系爭客廳及房間遭被上訴人堆置物 品，遂提起本件訴訟，復於106年4月13日具狀追加民法第 184條第1項規定，並未罹於時效。如被上訴人就周本芳知 悉損害之時間有所爭執，依前揭說明，即應由被上訴人就 周本芳知悉在前之事實，負舉證責任。又被上訴人於80幾 年自系爭房屋搬走後，即陸續在系爭客廳及房間堆置物品 ，占有之範圍逐漸擴大，迄今仍為被上訴人持續占有中， 揆諸前揭說明，被上訴人自屬連續性侵權行為，於其侵害 終止前，損害仍在繼續狀態中，上訴人之損害賠償請求權 亦陸續發生，是上訴人之侵權行為損害賠償請求權，並未 罹於時效。
（三）次按占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物，民 法第962條前段定有明文。準此，他人如對於未辦保存登 記之建物無正當權源而占有，該建物之事實上處分權人對 於該建物之占有顯遭侵奪，自得依民法第962條前段規定 ，請求遷讓返還該建物。承前所述，被上訴人未經上訴人 及其他公同共有人之同意而占有系爭客廳及房間，則上訴 人及其他公同共有人對於系爭客廳及房間之占有即遭侵奪 ，自得請求被上訴人遷讓返還。又被上訴人於80幾年自系 爭房屋搬走後，即陸續在系爭客廳及房間堆置物品，占有 之範圍逐漸擴大，迄今仍為被上訴人持續占有中，是上訴 人依民法第962條規定請求被上訴人遷出並返還系爭房屋 ，並未罹於民法第963條所定1年之消滅時效。（四）又上訴人為系爭房屋事實上處分權之公同共有人，且被上 訴人無法證明其占有系爭客廳及房間具有正當權源，則被 上訴人占有系爭房屋，受有占有之利益，致其受有損害， 且無法律上原因，是上訴人依民法第179條規定，請求被 上訴人遷讓而返還系爭房屋之占有，要屬有據。至被上訴 人固援引最高法院104年度第3次民事庭會議決議意旨抗辯 上訴人主張之侵權行為及不當得利債權屬公同共有債權， 應以全體公同共有人一同起訴，故上訴人提起本件上訴， 當事人顯不適格云云；惟上開最高法院決議謂：「公同共 有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權 利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第821 條規定之準用」等語，換言之，如屬回復公同共有債權之
請求，即有民法第821條規定之準用。而本件上訴人係請 求被上訴人自系爭房屋遷出並返還系爭房屋予全體共有人 ，核屬回復公同共有物之請求，自應有民法第821條規定 之準用。再者，被上訴人為本件對造當事人，與上訴人利 害關係相反，其他公同共有人周本謙、周本裕、周碧霞為 被上訴人之手足，商修嘉於另案確認系爭房屋所有權存在 事件（本院102年度竹簡字第66號）則為周本芳之對造， 揆諸前揭說明，上訴人提起本件訴訟，事實上無法得到公 同共有人全體之同意，難謂當事人適格有所欠缺，是被上 訴人上開抗辯，尚屬無據。退步言之，倘鈞院認上訴人本 件請求應以全體公同共有人（不含被上訴人）一同起訴， 爰聲請鈞院裁定命其他公同共有人周本謙、周本裕、周碧 霞、商修嘉於一定期間內追加為原告，逾期未追加，視為 已一同起訴。
（五）再者，系爭房屋係屬兩造與其他公同共有人所繼承之遺產 ，被上訴人僅係公同共有人之一，則於系爭房屋辦理遺產 分割前，被上訴人自不得「單獨」就系爭房屋之特定部分 即系爭客廳及房間行使權利而為排他之使用收益，共有人 如欲對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他公同共有 人全體之同意。被上訴人引用之最高法院106年度台上字 第2100號判決意旨固謂：「共有人（繼承人）就繼承財產 權義之享有（行使）、分擔，仍應以應繼分（潛在的應有 部分）比例為計算基準，若共有人逾越其比例，於共有人 間，自構成不當得利，他共有人得請求返還，此項請求權 非因繼承所生，不屬公同共有。查被上訴人未經時唐佩珠 之同意，擅自將2人因繼承取得公同共有之系爭房屋出租 ，獲有租金之不當得利，為原審確定之事實。果爾，時唐 佩珠是否不能依其繼承之應繼分比例計算，請求被上訴人 返還不當得利，即非無研求之餘地。」等語，然依該判決 意旨觀之，僅在闡明繼承人相互間，其權利之享受與義務 之分擔，應以應繼分之比例為計算之標準，並非認在未分 割遺產之前，仍屬全體繼承人公同共有之財產權，各繼承 人可按應繼分之比例，予以處分或行使其權利。是被上訴 人引用上開判決，抗辯其占用之範圍並未逾越其所持有之 比例，不構成不當得利云云，難認有理。又系爭客廳及房 間堆置之物品，係被上訴人於80幾年搬走後所陸續堆置， 占有之範圍逐漸擴大，迄今仍為被上訴人持續占有中，故 上訴人於鈞院108年12月31日準備程序期日追加民法第179 條規定，並未罹於15年消滅時效。
（六）被上訴人自承系爭房屋沒有分管，且依最高法院107年度
台上字第2467號判決、105年度台上字第13號判決意旨， 縱其他共有人對被上訴人占用系爭客廳及房間不曾異議或 干涉，亦僅為單純之沈默，尚不能謂上訴人已同意被上訴 人得占有使用系爭客廳及房間，而有默示成立分管契約之 效果意思。是被上訴人空言辯稱：於被繼承人周雲亮過世 時，被上訴人即已開始占有、使用系爭標的，十幾年來其 他公同共有人皆未有反對之情事，足認被上訴人與其他公 同共有人間就系爭標的業已成立默示分管契約之約定云云 ，委無可採。
（七）為此，爰為聲明：
１、原判決廢棄。
２、被上訴人應將門牌編號新竹市○○路○段000號房屋騰空 後，自該房屋遷出，將房屋返還全體共有人。
３、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人答辯除引用與原判決記載相同者外，另補稱：（一）被上訴人亦為系爭房屋共有人之一，為有權占有使用系爭 房屋之人，並無無權占有之情事，上訴人援引民法第767 條之所有物返還請求權及第184條、第213條侵權行為之損 害賠償請求權，訴請被上訴人返還系爭房屋實屬無據。又 系爭房屋經臺灣高等法院106年度家上易字第26號民事判 決確定係屬周雲亮之全體繼承人即周本謙、周碧霞、周本 裕、周本泰、商修嘉、周宗源、周若穎、周宗儀、周庭卉 公同共有，上訴人於本件主張被上訴人侵害其對系爭房屋 之事實上處分權，並於本院審理期間追加民法第184條第1 項前段、第179條請求被上訴人返還系爭房屋，惟依最高 法院87年度台上字第2473號判決及臺灣高等法院104年度 上字第1050號民事判決見解，上訴人主張之侵權行為及不 當得利債權既係源自於因被上訴人侵害其因繼承而取得之 公同共有事實上處分權而來，則此二債權自應仍屬公同共 有債權，即應以全體公同共有人一同起訴，始得為之，惟 今上訴人卻僅以其四人名義提起上訴主張上開權利，當事 人顯不適格。
（二）被上訴人自幼即住在系爭房屋，於被繼承人周雲亮過世（ 88年5月3日)時，被上訴人即已開始占有使用系爭房屋， 十幾年來其他公同共有人皆未有反對之情事，是依最高法 院83年度台上字第1377號民事判決意旨，已足認被上訴人 與其他公同共有人間就系爭房屋業已成立默示分管契約之 約定。詎周本芳卻於104年11月27日起訴主張被上訴人非 系爭房屋之事實上處分權人，並無權占有系爭房屋，從而 請求被上訴人搬離系爭房屋，此已顯與兩造間存在默示分
管契約之事實有所違背。再退步言之，縱認上訴人得主張 民法第767條之物上請求權（被上訴人仍否認），且被上 訴人並無占有之權源，然按司法院大法官解釋第107號、 第164號解釋意旨反面觀之，未登記之不動產確有消滅時 效之適用。故本件被上訴人既自88年間即開始占有系爭房 屋，惟上訴人遲至104年11月27日始起訴主張物上請求權 ，亦已罹於民法第125條所定之15年時效，被上訴人自得 為時效抗辯。
（三）如上所述，被上訴人既已與其餘公同共有人間存在默示分 管契約，則被上訴人占有、使用系爭房屋自屬有權占有， 並無不法侵害他人之情事，上訴人主張依民法第184條第1 項前段請求被上訴人返還系爭房屋，自亦屬無理由。況被 上訴人自88年間即已占有使用系爭房屋，若認此行為係屬 侵權行為，依最高法院106年度台上字第187號民事判決意 旨見解，該損害自上開時點即已確定，然上訴人卻於鈞院 108年12月31日準備程序期日始追加上開標的主張被告侵 害其占有權利，請求被上訴人返還系爭房屋，此顯逾侵權 行為損害賠償之客觀十年時效限制，是以，上訴人請求被 上訴人負侵權行為損害賠償之權利亦已消滅，被上訴人自 得援引時效抗辯，拒絕返還系爭房屋。
（四）次按繼承人有數人時，在分割遺產前，依民法第1151條規 定，各繼承人對於遺產全部為公同共有關係，固無應有部 分。然共有人(繼承人)就繼承財產權義之享有(行使)、分 擔，仍應以應繼分(潛在的應有部分)比例為計算基準，若 共有人逾越其比例，於共有人間，自構成不當得利（最高 法院106年度台上字第2100號民事判決參照)。換言之，倘 若共有人享有之權利範圍未逾越其潛在應有部分之比例時 ，於共有人間，應不構成不當得利。本件系爭房屋就建物 登記謄本觀之，總面積為283.29平方公尺(約85.69坪)， 而被上訴人擁有六分之一之持份，故按其潛在應有部分比 例觀之，被上訴人就系爭房屋享有之權利範圍約為14.28 坪，而被上訴人實際上僅使用系爭標的不到12坪，依上開 實務見解，被上訴人並未逾越其所持有之比例，自不構成 不當得利。況上訴人遲於108年12月31日始追加主張民法 第179條之權利，依民法第125條及第128條規定，自88年5 月3日由公同共有人繼承系爭房屋之事實上處分權 時起算，上訴人上開權利已罹於時效，被上訴人自毋庸返 還其享有之利益。再者，雖被上訴人至今仍繼續占有、使 用系爭房屋，然觀上訴人依上開規定所主張者，乃係請求 被上訴人返還其占有之利益，而此項請求內容之消滅時效
起算時點，參酌最高法院106年度台上字第187號民事判決 之論理脈絡，自應自被上訴人開始占有、使用時便予以起 算，否則，倘若以因被上訴人仍持續占有、使用，而認上 開請求權時效尚未開始起算，此顯有違上開消滅時效制度 之意旨。詳言之，若以前開事由而認上開請求權消滅時效 應自被上訴人未繼續占有、使用時方為起算，刖於該時， 因被上訴人已未占有、使用系爭標的，上訴人自無上開權 利得向被上訴人為主張，此種見解，將使消滅時效之起算 時點與權利消滅之時點重疊，使消滅時效之抗辯權毫無存 在之可能性，此與消滅時效制度之設計顯有不符。甚且， 上訴人確已於88年間即已知被上訴人於系爭房屋為占有、 使用，倘如今僅係因被上訴人仍持續占有、使用而認上開 權利時效尚未起算，使上訴人長期怠惰不行使權利之行為 影響已然形成之新的財產秩序，此顯違背消滅時效制度之 目的!綜上，上訴人依民法第179條規定主張被上訴人應返 還系爭房屋，顯已逾15年之權利時效期間，被上訴人應得 行使時效抗辯。
（五）按數人共占有一物時，各占有人就其占有物使用之範圍， 不得互相請求占有之保護，民法第965條定有明文。又數 人共占有一物，無論其關係為分別關係，抑係為公同關係 ，各占有人之對外關係，得向第三人主張占有之效力，而 其對內關係，則不得各自互相主張占有之效力。何則，各 占有人所共有之占有物，其使用權之範圍及方法，皆關於 本權之故，此為民法第965條之所由設也，有民法第965條 立法理由，可資參照（臺灣高等法院92年度重上字第489 號民事判決參照)。查本件被上訴人與上訴人間就系爭房 屋存在公同共有關係，依民法第965條規定及其立法理由 所示，上訴人自不得向被上訴人依民法第962條請求占有 物之返還，故上訴人此一之主張並無理由。況被上訴人既 自88年間即已占有使用系爭房屋，此消滅時效之起算時點 應自上開時點便予以起算，而今上訴人直至108年12月31 日始追加此訴訟標的，顯已逾1年之消滅時效期間，被上 訴人自得主張時效抗辯而拒絕返還。並為答辯聲明：上訴 駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。三、兩造不爭執事項：
（一）系爭房屋為訴外人周雲亮於41年間向訴外人黃煥波購得之 未辦理保存登記建物，周雲亮於88年5月3日死亡，繼承人 為周彭玉笋、周本謙、周本裕、周碧霞、周本芳、周碧珠 、周本泰等7人；嗣周碧珠於89年3月11日死亡，其應繼分 由商修嘉繼承；周彭玉笋於107年7月8日死亡，其繼承人
為周本芳、周本裕、周本謙、周碧霞、商修嘉、周本泰； 另周本芳於提起本件上訴後於108年1月25日死亡，其繼承 人為周宗儀、周宗源、周庭卉、周若穎等人，是系爭房屋 為周本謙、周本裕、周碧霞、商修嘉、周本泰、周宗儀、 周宗源、周庭卉、周若穎等人所公同共有。
（二）被上訴人占有使用系爭房屋二樓後段之系爭客廳及房間迄 今。
四、上訴人主張系爭未辦理保存登記之房屋為兩造及訴外人周本 謙等人公同共有，被上訴人未經其他公同共有人全體同意， 占有使用系爭房屋二樓後段之客廳及房間迄今等情，為被上 訴人所不爭，自堪信為真實。惟上訴人主張其得類推適用民 法第767條、第831條準用同法第821條及依同法第184條第1 項前段、第179條、第962條規定，請求被上訴人將系爭房屋 騰空遷出返還予全體共有人，則為被上訴人所否認，並以前 詞置辯，是本件爭點厥為：上訴人類推適用民法第767條、 第831條準用同法第821條及依同法第184條第1項前段、第17 9條、第962條規定，請求被上訴人騰空遷出系爭房屋後，將 系爭房屋返還予全體共有人，有無理由？述之如后：（一）上訴人不得適用或類推適用民法第767條、第831條準用同 法第821條規定，請求被上訴人騰空遷讓系爭房屋： １、按未辦保存登記建物，其原始出資而建築者，固可因建築 之事實行為而原始取得該房屋之所有權，然其後其復將該 房屋出售、移轉予他人，因讓與及受讓人雙方，無法在地 政機關辦理該房屋之所有權移轉登記，是受讓人自無法因 受讓而取得該房屋之所有權，其所受讓取得者，僅係該房 屋之事實上處分權，此有最高法院86年度台上字第2272號 裁判意旨可參。查系爭房屋係訴外人周雲亮購自訴外人黃 煥波之未辦理保存登記建物，已如前述，是周雲亮所受讓 取得者為該房屋之事實上處分權。而周雲亮嗣於88年5月3 日死亡，繼承人為周彭玉笋、周本謙、周本裕、周碧霞、 周本芳、周碧珠及被上訴人；嗣周碧珠之應繼分由商修嘉 繼承；周本芳於本件審理期間死亡，其應繼分由周宗儀、 周宗源、周庭卉、周若穎等人繼承，依民法第1148條第1 項本文之規定，兩造所繼承取得者，均僅為系爭房屋之事 實上處分權，而非所有權，先予敘明。
２、次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有 權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。 此為所有權物上請求權保護之規定，然按物權除依法律或 習慣外，不得創設，為同法第757條所規定，即所謂物權
法定主義原則。又按未辦理保存登記房屋之買受人，固取 得該房屋之事實上處分權，然對未登記之不動產肯認有事 實上處分權，乃係實務上之便宜措施，該事實上處分權究 與物權性質仍有不同，自無同法第767條第1項物上請求權 規定適用，亦無類推適用之餘地，此有最高法院95年度台 上字第94號、103年度台上字第2241號判決見解可參。本 件上訴人既僅取得系爭房屋之事實上處分權而非所有權， 基於物權法定主義原則及前開實務見解，上訴人自無從行 使上開條文所賦予之物上請求權，是上訴人主張依民法第 767條第1項或類推適用該條文之規定，訴請被上訴人遷讓 返還系爭房屋予全體共有人，即非有據。至於上訴人所引 之最高法院99年度台上字第1723號民事判決，核與本件事 實不同，尚不得比附援引。又未辦保存登記建物遭人惡意 侵奪或無權占用，事實上處分權人雖不得援引物上請求權 規定加以排除，然仍可以適用其他法律規定如侵權行為等 救濟，並無權利受侵害而不能受保護之問題。是上訴人主 張如不能類推適用物上請求權規定對其極為不公，亦不符 合國民感情云云，亦無理由。
（二）上訴人不得以占有之法律關係，依民法第962條規定請求 被上訴人騰空遷讓返還系爭房屋：
１、次按依法律規定或依契約，成一公同關係之數人，基於其 公同關係，而共有一物者，為公同共有人。各公同共有人 之權利，及於公同共有物之全部。共有物，除契約另有訂 定外，由共有人共同管理之。數人共同占有一物時，各占 有人就其占有物使用之範圍，不得互相請求占有之保護， 民法第827條、第820條第1項、第965條分別定有明文。又 數人共占有一物，無論其關係為分別關係，抑係為公同關 係，各占有人之對外關係，得向第三人主張占有之效力， 而其對內關係，則不得各自互相主張占有之效力。何則， 各占有人所共有之占有物，其使用權之範圍及方法，皆關 於本權之故，此為民法第 965條之所由設也，有民法第96 5條立法理由，可資參照。
２、查本件被上訴人與上訴人間就系爭房屋為公同共有關係， 是依前揭民法第965條規定及其立法意旨，上訴人對於被 上訴人非得請求占有之保護，其主張被上訴人侵害其權益 ，亦非足取。
（三）上訴人雖得本於民法第184條第1項前段、第179條規定向 被上訴人為請求，惟均已罹於時效，被上訴人為時效抗辯 為有理由：
１、按繼承人有數人時，在分割遺產前，依民法第1151條規定
，各繼承人對於遺產全部為公同共有關係，固無應有部分 。然共有人（繼承人）就繼承財產權義之享有（行使）、 分擔，仍應以應繼分（潛在的應有部分）比例為計算基準 ，若共有人逾越其比例，於共有人間，自構成不當得利， 他共有人得請求返還，此項請求權非因繼承所生，不屬公 同共有（參最高法院106年度台上字第2100號民事裁判意 旨）。本件上訴人主張被上訴人未經其同意，無權占有使 用系爭房屋二樓後段之客廳及房間，應對上訴人負侵權行 為及不當得利損害賠償責任等情，足見上訴人所行使者乃 其就系爭房屋之潛在的應有部分權利，似非行使公同共有 債權，則上訴人就其主張行使系爭房屋潛在之應有部分權 利，依不當得利及侵權行為法律關係請求被上訴人 遷讓 返還系爭房屋，自有實施訴訟之權能，尚非當事人不適格 ，至於被上訴人引用之臺灣高等法院104年度上字第1050 號民事判決見解，業為最高法院106年度台上字第2100號 判決所廢棄，自為本院所不採。是被上訴人辯稱上訴人僅 以其四人名義提起上訴主張權利，為當事人不適格云云， 尚非有據。
２、次按民法第184條第1項前段所稱之權利，係指既存法律體 系所明認之權利。所謂既存法律體系，應兼指法典（包括 委任立法之規章）、習慣法、習慣、法理及判例。受讓未 辦理所有權第一次登記之建物，受讓人雖因該建物不能為 所有權移轉登記，而僅能取得事實上處分權，但該事實上 處分權，具占有、使用、收益、事實上處分及交易等支配 權能，長久以來為司法實務所肯認，亦為社會交易之通念 ，自屬民法第184條第1項前段所稱之權利。又因故意或過 失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。負損害賠 償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他 方侵害發生前之原狀，民法第184條第1項前段、第213條 第1項定有明文。承前所述，本件上訴人為系爭房屋之事 實上處分權人，被上訴人未經上訴人同意而占有使用系爭 房屋二樓後段之客廳及房間部分，係故意不法侵害上訴人 潛在的應有部分之財產權，上訴人依上開規定，請求被上 訴人騰空遷讓返還系爭房屋二樓後段之客廳及房間部分， 固非無據。惟被上訴人則為時效抗辯，主張其自88年間即 已占有使用系爭房屋，依最高法院106年度台上字第187號 民事判決意旨見解，該損害自上開時點即已確定，上訴人 於108年12月31日準備程序期日始追加上開請求權基礎， 已逾侵權行為損害賠償10年時效限制等語。
３、又按，因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知
有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅；自有侵 權行為時起，逾十年者亦同，民法第197條第1項定有明文 。所謂知有損害，係指知其請求之損害內容。加害人侵奪 建物事實上處分權之占有，或違反返還占有之作為義務， 而構成對於不動產事實上處分權之不法侵害，被害人如主 張其損害為占有本身，而請求加害人返還占有以回復原狀 時，因是項損害於加害人為該侵權行為時，即已確定，自 應以請求權人知悉其受該占有損害內容及賠償義務人時， 起算其時效，尚不得因加害人持續占有，而謂該占有本身 之損害亦不斷漸次發生（最高法院106年度台上字第187號 判決意旨參照）。查被上訴人主張其自幼居住在系爭房屋 並結婚生子，嗣於90年間雖搬至新竹市民權路，但個人使 用物品仍放置於爭爭房屋二樓後段之客廳及房間，周本芳 雖於其高中時就搬至台北，但伊結婚時周本芳有回來幫忙 ，來來去去有時回來，周本芳知道伊就系爭房屋的使用狀 況等語（見本院卷第292、293頁）。核與共有人周本裕於 原審結稱：「（新竹市○○路○段000號房屋，目前被告有放 東西在該處嗎，位置為何?）有，其有放東西在二樓後段 的客廳及房間各1間，但被告現在沒有住在那裡，只是放 東西在該處」、「（被告之前有居住在新竹市○○路○段000 號房屋二樓的後段兩間房間嗎，情形如何？）有，被告住 了30幾年」、「（被告何時才搬走?）80幾年人就搬走了 ，但是東西還是放在那裡」、「（為何東西還放在那裡？ ）因為那是被告的房間」、「（被告從何時開始住在新竹 市○○路○段000號房屋二樓後段的2間房間?）從民國50幾年 開始居住，住到80幾年，80幾年後人就搬走，但是東西還 放在該處」等語相符（見原審卷二第43頁）。足見被上訴 人自幼居住於系爭房屋，嗣雖於80年間左右搬出，但其原 先居住使用之二樓後段客廳及房間仍放置個人日常生活物 品，並未放棄占有使用。而周本芳為被上訴人之兄，縱於 高中時離家，惟尚非於其本家毫無聯絡，對此情形自不可 能諉為不知。查上訴人既係主張被上訴人侵奪其就系爭房 屋事實上處分權，而構成對於不動產事實上處分權之不法 侵害，亦即其所主張損害者為占有本身，並請求被上訴人 返還占有以回復原狀，故是項損害於被繼承人周雲亮88年 5月3日死亡周本泰成為系爭房屋公同共有人之一時起即已 確定，惟上訴人迄至106年4月13日始於本院以民事上訴理 由（續）狀追加請求侵權行為損害賠償（見本院卷第29頁 ），顯已逾十年之時效期間。從而，被上訴人為時效抗辯 ，即屬有據。上訴人以被上訴人持續占有為由，謂損害漸
次發生，被上訴人不得為時效之抗辯云云，所持法律見解 ，即屬可議。
４、次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還 其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同， 民法第179 條定有明文；繼承人有數人時，在分割遺產前 ，各繼承人對於遺產全部為公同共有，而各公同共有人之 權利，及於公同共有物之全部，故各公同共有人對於公同 共有物無應有部分可言，此觀民法第1151條及第827條第2 項之規定即明。又應繼分係各繼承人對於遺產之一切權利 義務，所得繼承之比例，並非對於個別遺產之權利比例， 在遺產分割前，係屬全體繼承人公同共有，並無應有部分 可言，各繼承人尚不得按其應繼分之比例行使權利(最高 法院89年度台上字第1125號判決意旨參照）。而是否該當 不當得利之成立要件，應以「權益歸屬」為判斷標準，亦 即倘欠缺法律上原因，而違反權益歸屬對象取得其利益者 ，即應對該對象成立不當得利。系爭房屋係屬兩造與其他 公同共有人所繼承之遺產，被上訴人僅為公同共有人之一 ，於系爭房屋為遺產分割前，被上訴人尚不得單獨就系爭 房屋之特定部分為排他之使用收益，而須徵得他公同共有 人全體之同意。是被上訴人未經全體共同公有人同意而占