臺灣新竹地方法院刑事判決
110年度原訴字第1號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 董偉恩
指定辯護人 本院公設辯護人林建和
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起
公訴（109年度偵字第11373號），本院判決如下：
主 文
董偉恩以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號，處有期徒刑肆年。未扣案猥褻行為照片檔捌張及影片檔貳段之電子訊號均沒收；又以脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號未遂，處有期徒刑貳年陸月。應執行有期徒刑伍年。
事 實
一、董偉恩明知BM000-S109020002（民國89年生，真實姓名、年 籍詳卷，下稱甲女）為12歲以上未滿18歲之少年，仍基於以 詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號之接續犯意，於106年7 月11日至同年月12日，在其臺東縣臺東市中華路3段208巷12 弄1號住處，以帳號nora_287_lin（該帳號之大頭貼照片為 女性照片）登入社群應用軟體Instagram，向甲女佯稱其為 女性「古妮雅」，並以新臺幣3,000元至10,000元之代價， 徵求內衣模特兒為由，要求甲女拍攝僅穿著內衣褲之照片， 使甲女陷於錯誤，信以為真，甲女遂依其指示，以行動電話 自拍方式製造穿著內衣褲之照片檔8張及影片檔2段之電子訊 號，並以Instagram將上開電子訊號傳送與董偉恩。二、董偉恩取得上開電子訊號後，於106年7月12日某時許，以即 時通訊軟體微信要求甲女自拍1分鐘自慰影片供其觀賞，甲 女不從，董偉恩竟另行起意，基於以脅迫使少年製造猥褻行 為之電子訊號之犯意，傳送「不要不理我，你男朋友知道就 不好了」等語與甲女，以此方式脅迫甲女配合其以自拍方式 製造自慰影片之電子訊號供其觀覽，但因甲女仍然不從而未 遂。
理 由
甲、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。
刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查， 本判決所引用以下被告以外之人於審判外之陳述，迄本案言 詞辯論終結前，公訴人、被告董偉恩及其辯護人均未表示異 議，本院審酌上開證據作成時，並無違法或不當之情況，又 均無證明力明顯過低之情形，因認上開證據方法均適當得為 證據，依上揭規定，應均有證據能力。
二、第按，本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證 據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形 ，且與本案待證事實間復具有相當關聯性，依刑事訴訟法第 158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。乙、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由： ㈠前揭犯罪事實，業據被告董偉恩於偵查中及本院審理時坦承 不諱（見臺灣臺東地方檢察署109年度偵字第2545號卷第17 頁至第23頁、本院卷第59頁至第63頁），核與證人即告訴人 甲女於警詢時及偵查中所述相符（見嘉市警婦字第10921022 11號卷第5頁至第8頁、臺灣澎湖地方檢察署109年度偵字第5 49號第23頁至第29頁），並有嘉義市政府警察局兒童及少年 性剝削防制條例案代號與真實姓名對照表1份、被告行動電 話畫面擷圖3張（含有被告以詐術使告訴人製造之猥褻行為 照片檔畫面8張、影片檔畫面2張）、被告與甲女之Instagra m對話紀錄截圖36張（見臺灣澎湖地方檢察署109年度偵字第 549號禁閱卷第3頁、第11頁至第21頁），且有存有上開被告 行動電話畫面擷圖3張電子檔之光碟1片（置於上開禁閱卷之 存放袋內）扣案可資佐證，足徵被告前開任意性自白與事實 相符，堪予採信。
㈡綜上所述，本案事證明確，被告犯行，均堪認定，均應予依 法論科。
二、論罪之理由：
㈠被告董偉恩行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項 條文已於106年11月29日修正公布，並自107年7月1日生效施 行，將原先之法定刑「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣三 百萬元以下罰金」提高為「七年以上有期徒刑，得併科新臺 幣五百萬元以下罰金」，是比較新舊法結果，行為後之法律 並未有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，本件自 應適用修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之規 定。
㈡按兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，係以強暴、 脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使 未滿18歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、
影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，為其構成要件 。其中與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自 不以他製為必要，更與是否大量製造無關。是以，祇須所製 之圖畫等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性交或猥 褻行為之圖、像等內容者，即足當之。而自行拍攝照片或影 片，係屬創造照片或影片之行為，應在該條項所稱「製造」 之範疇內（最高法院108年度台上字第1324號判決要旨參照 ）。本件告訴人依被告指示，雖以「自拍」方式產出猥褻照 片、影片後傳送與被告，仍與上開法條所規定之「製造」要 件相合。又上開猥褻照片或影片，係以行動電話攝影裝置所 拍攝之電子訊號轉換數位圖檔而成，與實體照片或影片有別 ，應屬該條項所規定之「電子訊號」。
㈢告訴人係89年7月間生，有其代號與真實姓名對照表存卷可佐 ，被告於行為時（106年7月）係成年人，告訴人為12歲以上 未滿18歲之少年，此為被告所知悉。是核被告就事實欄一、 所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項 之以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪；就事實欄二、 所為，係犯修正前同條例第36條第3項、第5項之以脅迫使少 年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪。
㈣起訴書原認被告就事實欄一、部分係涉犯修正前兒童及少年 性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年被拍攝、製造猥 褻行為之照片、影片罪嫌，然觀諸被告與告訴人之Instagra m對話內容，被告以「我想徵簡單賺的女孩」、「簡單試拍 照」、「讓自己多賺點快活唷3000-10000」、「妳拍的照也 只會是姐姐手邊的資料」、「就幫幫姐姐嘛，也為自己賺點 零用錢」、「因為姊姊是做這網拍呀」、「拍完2-3天領獎 金」、「一般模特會拍的呀」等語使告訴人拍攝穿著內衣褲 之照片及影片，其係以佯稱其為「姐姐」，且得以上開方式 賺錢之詐術，甚且在告訴人詢問「姊姊妳叫什麼名字啊？」 、「幾歲？」等語時，誆稱「古妮雅」、「23歲」等語，使 告訴人誤信被告為年紀較長之女性並提供賺取外快機會而依 其指示拍攝穿著內衣褲之照片及影片，核與告訴人於警詢時 所述：我認為被告有對我使用詐術，他先以貼身衣物模特兒 名義騙我拍攝照片、影片等語相符（見嘉市警婦字第109210 2211號卷第7頁）；且被告於本院審理時亦自承：「（問： 你是否假裝你是內衣的廠商跟被害人攀談？）是，我當時確 實不是內衣業者；（問：為何要假裝是女性跟被害人對話？ ）謀取她的信任，請她拍內衣褲的照片；（問：你是否想說 以女性內衣業者的角色被害人比較願意拍穿著內衣褲的照片 給你？）是」等語（見本院卷第59頁至第60頁）。堪認被告
係以詐術使告訴人製造猥褻行為之電子訊號，而非單純之引 誘。檢察官就此部分已於本院審理時當庭更正起訴法條為修 正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項（見本院卷第6 4頁），本院亦當庭將上開更正後之罪名告知被告，自無庸 再依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條，附此敘明。
㈤被告如事實欄一、所為，以詐術使告訴人製造數個照片檔及 影片檔之電子訊號，係以同一手段，於密切接近時間實施， 侵害同一之法益，依一般社會健全觀念，難以強行分開，各 舉動之獨立性極為薄弱，顯係基於接續犯意反覆為之，應僅 論以接續犯之一罪。起訴書就事實欄一、部分未明確記載被 告於106年7月12日亦有以詐術使告訴人製造猥褻行為之電子 訊號之事實，然此部分與已起訴部分具實質上一罪之關係， 為起訴效力所及，且業據檢察官當庭補正（見本院卷第64頁 ），無礙防禦權之行使，本院自得併與審究。 ㈥至被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈦被告就事實欄二、部分，已著手於脅迫告訴人製造猥褻行為 之電子訊號之行為，然因告訴人不從而不遂，為未遂犯，爰 依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈧按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被 告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處 以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。被告於 本案中以詐術或脅迫方式，使告訴人製造猥褻行為照片或影 片檔案（脅迫部分為未遂），所為固值非難，然考量被告案 發時為25歲，思慮未周；且被告於本案所使用之手段，就事 實欄一、部分，係以偽為女性、佯稱賺取外快之詐術，就事 實欄二、部分，則係以單純傳送訊息之方式相脅，告訴人亦 立刻回稱「不要用這個威脅我」等語，其手段尚稱相對平和 ，暨考量本案告訴人所製造之猥褻電子訊號究無直接裸露身 體隱私部位，法益侵害程度相對尚非甚鉅；又被告犯後於偵 查中及本院審理時均坦承犯行，犯後態度尚可，已有悔意。 倘依上開規定科最低度之刑，亦即縱就事實欄一、部分科以 最輕本刑7年以上有期徒刑；就事實欄二、部分科以適用刑 法第25條第2項規定減輕其刑後之最輕本刑3年6月以上有期 徒刑，仍屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，因 認被告上開犯罪情狀，客觀上足以引起一般同情，尚有堪資 憫恕之處，爰就被告所犯上開2罪，均依刑法第59條規定酌 減其刑，並就事實欄二、部分依法遞減之。 ㈨爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足個人私慾，影響
未滿18歲之告訴人身心健全發展，顯見其法治及尊重他人之 觀念極為薄弱，行為殊值非難；惟念被告於偵查中及本院審 理時均坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡被告之犯罪手段、情 節及所生危害，暨其自述二專畢業之智識程度及勉持之經濟 狀況（見本院卷第63頁）等一切情狀，分別量處如主文所示 之刑，並審酌被告上開犯行之犯罪型態相似，犯罪時間接近 ，暨被告整體犯行之應罰適當性，定其應執行之刑。三、沒收部分：
㈠按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」 、「第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收 之」，刑法第2條第2項、兒童及少年性剝削防制條例第36條 第6項分別定有明文。
㈡查被告以詐術使告訴人製造之猥褻行為照片檔8張及影片檔2 段之電子訊號，雖未扣案，但無積極證據證明業已滅失，仍 均應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，不問 屬於行為人與否，於其所犯該罪名項下均宣告沒收之。 ㈢至卷附被告行動電話畫面擷圖3張及存有上開被告行動電話畫 面擷圖3張電子檔之光碟1片，係為調查本案所列印輸出或保 存，供作附卷、扣案留存之證據使用，乃偵審中衍生之物， 非前開法律規定應予沒收之物，自毋庸併予宣告沒收，附此 陳明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官洪期榮提起公訴，檢察官孫立婷到庭執行職務。 中 華 民 國 110 年 4 月 16 日 刑事第七庭 審判長法 官 陳麗芬
法 官 華澹寧
法 官 郭哲宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 4 月 16 日 書記官 戴筑芸
附錄本案論罪法條：
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝
、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。