臺灣新竹地方法院刑事判決
109年度易字第629號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 陳林建中
選任辯護人 董子祺律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第1045
號、109年度偵字第764號），本院判決如下：
主 文
陳林建中犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年。 犯罪事實
一、陳林建中（原名陳建緯，以下稱陳林建中）明知其分別於民 國100年12月6日、101年9月27日以後，已非大有巴士股份有 限公司(下稱大有巴士)之執行長、董事長，其於105年間下 半年間因陳韻筑介紹向彭祥銨洽談土地交易而認識，並表示 其為大有巴士執行長身分，竟意圖為自己不法所有，基於詐 欺取財之犯意，於106年2月19日，在新北市新店區某大賣場 向彭祥銨以大有巴士執行長身分自居並訛稱：伊在法國有一 投資案件，必須繳納稅金，該案件始能完結獲利，將資金取 回後即能順利完成與彭祥銨間前所洽談之土地交易，約2週 後可以還款云云，而向彭祥銨借款，並簽立借據及面額新臺 幣(下同)280萬元之本票交付彭祥銨，於106年2月20日提供 其不知情之舅舅林富勇簽立之股票讓渡書，以及提供其明知 因大有巴士經營權更替，與曾有減資股東會議，因而導致先 前發行之股票效力存有爭議之大有巴士93年增資股股票28張 (編號98-NE-0000000至98-NE-0000000)與彭祥銨，供作擔保 ，致使彭祥銨陷於錯誤，於106年2月23日，在臺灣中小企業 銀行竹北分行匯款310萬元至陳林建中指定之大眾商業銀行( 現為元大商業銀行)敦南分行帳號000000000000號帳戶；陳 林建中嗣又承前詐欺取財犯意，續於106年2月23日，撥打電 話向彭祥銨訛稱：前開須繳納稅金仍不足夠，因此須再向彭 祥銨借款云云，致使彭祥銨陷於錯誤，委請其胞妹彭子宴於 106年4月12日存款40萬元至前揭帳戶，陳林建中因而共詐得 350萬元，嗣借貸期限屆至，陳林建中無力償還且避不見面 ，彭祥銨始知上情。
二、案經彭祥銨訴請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後起訴。 理 由
壹、證據能力之認定
一、本件被告之供述，被告及辯護人並未主張係以不正方法取得 自白或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足 認被告於檢察事務官詢問、偵訊時之供述，均屬出於自由意 識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，應具有證據能力。二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文 。
經查本件被告以外之供述證據及卷內以其記載為內容之文書 證據，除辯護人爭執證人即告訴人彭祥銨、證人陳韻筑於偵 查中證述之證據能力外，其餘雖屬被告以外之人於審判外之 言詞陳述，惟被告及辯護人未於本院言詞辯論終結前就相關 證據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意作為 證據，復經本院審酌陳述作成時之情況，認為適當，而得作 為本件之證據。
三、辯護人雖爭執證人陳韻筑於檢察官訊問時證述之證據能力， 惟查：
被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權 限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人 、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬 性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚 能遵守法令規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程 度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據 ，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性 外部保障之情形負舉證責任。
證人陳韻筑於檢察官偵訊時係以證人身分接受檢察官訊問， 且已具結，而被告及其辯護人就相關證人偵訊供述究竟有何 欠缺可信性外部保障之情形，復未提出其他證據以實其說， 依前開說明，證人陳韻筑於偵查中以證人身分所為之供述， 雖屬傳聞證據，但並無顯不可信之情形，因此本院認均具有 證據能力。
四、辯護人雖以證人彭祥銨未經對質詰問為由，爭執證人即告訴 人彭祥銨於檢察事務官詢問時及檢察官偵訊時證述之證據能
力，惟按：
（一）被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明 文。而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5 所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。
被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定 人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規 定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言 ，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據 ，其過程復尚能遵守法令規定，是其訊問時之外部情況， 積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況 者外，均得為證據，故主張其為不可信積極存在之一方， 自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。 又同法第159條之3亦規定「被告以外之人於審判中有下列 情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯 罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身 心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不 明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕 陳述者。」
（二）證人即告訴人彭祥銨於檢察官偵訊時係以證人身分接受檢 察官訊問，且已具結，而被告及其辯護人就證人彭祥銨偵 訊供述究竟有何欠缺可信性外部保障之情形，復未提出其 他證據以實其說，依前開說明，證人彭祥銨於偵查中以證 人身分所為之供述，雖屬傳聞證據，但並無顯不可信之情 形，因此本院認具有證據能力。
（三）又證人彭祥銨於本院審理時，經合法傳喚、拘提未到，且 依臺灣高等法院通緝記錄表，證人彭祥銨於110年3月11日 因另案遭通緝；則刑事被告對證人固有對質詰問之權利， 惟其未行使詰問權倘非可歸責於法院，且法院已盡傳喚、 拘提證人到庭之義務，而其未詰問之不利益業經法院採取 衡平之措施，防禦權已於程序上獲得充分保障時，則容許 例外援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之 證據，本案證人既經傳拘未到且已遭通緝，顯然已有傳喚 不到之事實，且事實上亦無從期待其甘冒遭緝獲之風險到 庭；然證人彭祥銨係本案被害人，其於檢察事務官所證述 之內容均有提出相對應之書證、物證作為佐證，且與證人 陳韻筑所述大致相符（詳下述），其所述顯然具有可信之
特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，其於檢察事 務官詢問時及偵訊時所述，自均具有證據能力。五、本院所引用其餘非供述證據部分，被告及辯護人並未於本院 言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明 顯瑕疵，而認均具證據能力。
貳、實體部分（本院認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由）：一、被告之辯解：
訊據被告固不否認其有於上開時間，向告訴人彭祥銨陸續借 款310萬元、40萬元，並有稱係要處理法國投資案件繳納稅 金之用，且有提供上揭股票讓渡書、增資股股票共28張、簽 發本票作為擔保等情，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：我 是說我是大有巴士前執行長，並沒有騙他我當時仍是大有巴 士執行長，而且確實有一個法國的「neo lubi」跟我接洽， 我自己也是被騙的，我提供給告訴人供擔保的大有巴士股票 都是有效的股票云云。
辯護人亦辯稱：被告與告訴人在借款事件前已經因為土地買 賣事宜認識，告訴人亦稱被告出示名片時間是在105年12月2 0日，但借款是在其後的106年2月間，名片與借款之間並無 關聯性，況依照證人陳韻筑所述，可知告訴人是為儘速促成 與被告間之土地交易，才會願意借錢給被告，與被告是否為 大有巴士執行長無關，且被告在法國確有投資，此可參酌被 告提出之106年間之8張匯款單據，匯款至法國將近100萬元 款項，再者，被告供告訴人擔保借款之股票，並非無效股票 ，告訴人與被告之間僅係單純民間借貸關係等語。二、本案被告及辯護人不爭執之事實：
被告於100年12月6日、101年9月27日後，已非大有巴士執行 長、董事長，其106年2月19日，在新北市新店區某大賣場， 向告訴人以其在法國有一筆投資案件，必須繳納稅金始能完 結獲利為由向告訴人借款，約2週後可以還款，並簽立借據 及面額280萬元之本票交付告訴人，於106年2月20日提供證 人林富勇簽立之股票讓渡書、大有巴士93年增資股股票28張 (編號98-NE-0000000至98-NE-0000000)與告訴人供作擔保， 告訴人即於106年2月23日，在臺灣中小企業銀行竹北分行匯 款310萬元至被告指定之大眾商業銀行(現為元大商業銀行) 敦南分行帳號000000000000號帳戶，嗣後被告又於106年2月 23日，撥打電話向告訴人稱須繳納稅金仍不足夠要再借款， 告訴人復請證人即其胞妹彭子宴於106年4月12日存款40萬元 至前揭帳戶等情，為被告於準備程序時不爭執在卷，並有如 附件編號9之匯款申請書、編號11之增資股股票翻拍照片、 編號12之借據1份、編號13之股票讓渡書、編號14之本票翻
拍照片、編號33之股票影本照片、編號34之現金存入交易憑 條、編號41之元大銀行交易明細、編號55之檢察官當庭勘驗 所拍攝之股票照片、編號58之大有巴士之回函、編號59之扣 押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物翻拍照片，及編號60所示 扣案之股票正本等資料在卷可參，此部分事實自堪認定。三、本案須審究者為被告是否有向告訴人佯以大有巴士執行長身 分自居，並交付具有爭議之股票作為擔保，且是否訛稱係因 要支付法國投資產生之稅金而借款支用（是否有依照與告訴 人約定之借款目的支用），茲分別說明如下：
（一）被告於105、106年間確有向告訴人訛稱其係大有巴士之執 行長，與告訴人聯繫時均以大有巴士執行長自居： 1、證人即告訴人彭祥銨於檢察事務官詢問時證稱：我跟被告 之間有土地買賣投資，當時我有一塊地，對方想要買，因 而認識，後來他說法國有一筆稅金要繳，他說他手上沒有 錢，希望我借他，他有交付我大有巴士股票作為擔保（見 他字第2494號卷第13頁反面），被告有在105年12月20日 出示名片說他是執行長（見他字第3104號卷第104頁反面 ）。
於檢察官訊問時證稱：106年2月被告跟我說他有一筆海外 稅金要繳，當時陳韻筑也在場，先前被告一開始是介紹他 自己是大有巴士董事長兼執行長，他也有出示大有巴士名 片，因此在106年2月19日說他有一筆法國稅金要繳，我就 借他（見他字第3318號卷第7頁、第7頁反面），當時被告 是說他法國稅金繳完，貨款回來後，最多需要兩週時間， （見偵字第1045號卷第15頁），被告確實自稱他是大有巴 士執行長，還拿名片給我等語（見偵字第1045號卷第100 頁）。
2、證人陳韻筑於109年1月22日偵訊時證稱：我跟被告認識好 幾年，因為幾年前朋友說被告要買不動產，當時被告說他 是大有巴士執行長，至少是2、3年前，彭祥銨說在台北市 文山區有個不動產是他朋友的，被告說他有興趣，講了很 久，但被告說他有資金在法國沒有回來，拖了一段時間， 彭祥銨一直問被告有無要買，被告說他要繳完法國稅金資 金才會回來，我轉述給彭祥銨，彭祥銨說看他能怎麼幫忙 ，被告就說他是大有巴士執行長，有大有巴士股票可以抵 押要借300多萬元，被告就拿股票跟彭祥銨借錢，借款過 程中，被告有拿名片給我們，上面是印大有巴士執行長， 他也是如此自稱，但我們不知道他是否為真的（見偵字第 1045號卷第147至147頁反面）。
於本院審理時證稱：我最早知道被告的身分是大有巴士執
行長，我介紹彭祥銨給被告時，被告沒有說他不是執行長 ，至於被告何時不是大有巴士執行長我不知道，我的認知 是被告就是大有巴士執行長（見本院卷第258、261頁）， 被告給彭祥銨名片時，有說是舊名片，但沒有特別說就名 片上的記載有什麼問題，我介紹彭祥銨跟被告認識至他們 借錢中間，我沒有打去大有巴士問過被告是否為大有巴士 執行長身分，彭祥銨也沒有跟我說過他有問有關執行長身 分的問題，他是說有找人去問股票事情，因為他親戚在證 券公司上班（見本院卷第262至263頁），被告說他是給舊 名片時，我有問他為何給舊的，他沒有回答，就是笑一笑 而已，至於被告到底還有沒有在大有巴士，其實我不知道 ，106年2月間被告向告訴人借款時，我的認知就是被告就 是大有巴士執行長，且當時被告還是用大有巴士股票借錢 ，被告給名片時沒有特別說他是「前」執行長等語（見本 院卷第269至272頁）。
3、綜上所述，證人即告訴人彭祥銨與證人陳韻筑就此部分， 所述互核大致相符，且證人陳韻筑與被告已經認識數年， 且平日素有往來，復無仇怨，應無構詞誣陷被告之可能與 必要。則被告雖於實際上向告訴人借款之前，已經與告訴 人認識，並於借款前已先提出名片交與告訴人，然依上開 證人等人所述，被告自與告訴人借款前至與告訴人借款時 ，顯然均係以「大有巴士執行長」身分自居甚明。 4、被告雖否認此部分事實，並於本院準備程序時稱：我在遠 企跟告訴人第一次認識時，我說我沒有新的名片，我只有 大有的名片，我跟告訴人說我是在開診所，我是前大有巴 士執行長，我給他大有巴士名片是因為上面有我的聯絡方 式，但我有說那是我的前工作（見本院卷第78頁），告訴 人把錢給我之前有去查證我是否為大有巴士執行長，是陳 韻筑說的，陳韻筑有跟我說他本來就知道我不是大有巴士 執行長，陳韻筑好像有跟我說他跟告訴人有打電話去大有 巴士問，因為我有問陳韻筑說他是怎麼確認我不是執行長 這件事情，他說是他跟告訴人打電話去問的（見本院卷第 81頁）。
然證人陳韻筑於歷次偵訊、本院審理時，均已經明確證稱 其在被告向告訴人借款期間，其認知均係「被告是大有巴 士執行長」，且未曾與告訴人一起打電話向大有巴士查證 被告之身分等語明確，而證人陳韻筑顯無就此部分甘冒偽 證罪之風險而為虛偽陳述之必要，已如前述。
況依證人即告訴人彭祥銨、證人陳韻筑上揭所述，被告交 名片給告訴人時，證人陳韻筑也在場，依被告先前所述，
倘其確實在交付名片給告訴人時，有自稱僅係「大有巴士 前執行長」，目前係開醫美診所，顯然已經明確說明自己 之身分，其何以要在事後詢問證人陳韻筑「你是怎麼確認 我不是執行長這件事情」，並再稱「陳韻筑說他跟告訴人 一起打電話去大有巴士問的」，被告所辯不僅前後矛盾， 亦與證人即告訴人彭祥銨、證人陳韻筑所述不同。 況觀諸被告所交付與告訴人之名片（附件編號8），下方 有「全球愛尚集團」之字樣，被告於本院審理時自承愛尚 企業社係其經營診所的法人營利事業登記（見本院卷第33 7頁），然觀諸附件編號59-2之商業登記資料可知，愛尚 企業社係於105年5月11日核准登記，然被告具有大有巴士 執行長、董事長身分期間係在100、101年間，倘若只是單 純使用「舊名片」，何以在100、101年所使用之大有巴士 執行長名片，會出現其在105年間始經核准設立之企業社 名稱，況被告於交付名片時，未曾表示其僅係「前執行長 」身分，已經證人證述如前，被告此部分空言所辯無足憑 採。
5、至辯護人雖辯稱依照告訴人所述，交付名片是在105年12 月間，但借款是在106年2月間，兩者之間並無關聯性，然 查，依證人即告訴人彭祥銨、證人陳韻筑歷次所述，證人 陳韻筑當初之所以介紹被告與告訴人認識，是因為告訴人 稱有土地要賣，而被告有意購買土地，因購買土地聯繫過 程中，被告表示購買土地資金卡住，需要一筆款項將法國 投資完稅，資金才會回來，告訴人在此動機考量下，方有 本案借款事宜，對告訴人而言，其因土地交易事宜而在借 款前即已認識被告，於105年12月間拿到被告所交付之具 有大有巴士執行長身分之名片，然嗣後誤信被告之身分及 所出具者係足以作為擔保之股票及所稱借款目的（有關股 票及借款目的部分詳如下述），為順利完成土地交易之情 況下，出借款項予被告，其借款時間與拿到名片時間相隔 亦僅數月，整體觀之顯然具有相當之關聯性，況被告第一 次向告訴人所借之款項高達310萬元，金額甚高，而借款 人之身分、職業、收入等，在一般情況下，顯然係出借款 項之人會考量之因素，尤其本案借款金額龐大。從而，雖 本案就被告與告訴人其等認識之原因之「土地交易」部分 ，尚無從認定被告當時是否確實有向告訴人購買土地之真 意，然其既然於初始與告訴人談論土地交易時，即以大有 巴士執行長身分自居，過程中復未曾表示已非大有巴士執 行長身分，又係以需要繳納法國稅金才能將資金取回順利 完成土地交易為由向告訴人借款，該款項之借貸既與被告
與告訴人接觸之原因密切相關，於其等接觸時被告所提供 表明身分之名片，自與本案具有相當之重要性，其所自居 之「大有巴士執行長」身分，於告訴人出借款項時係重要 之考量因素之一，並無違常情，辯護人所辯難認可採。（二）被告所交付予告訴人供擔保之前揭大有巴士股票，曾因大 有巴士歷經減資之股東會爭議，履經訴訟，該等股票之效 力為何、表彰之股東權利為何具有高度爭議：
1、大有巴士曾於100年、101年間召開股東會、董事會，其中 議案包含公司減資，嗣後撤銷100年11月21日股東臨時會 決議之議案未通過一情，有附件編號59-3之大有巴士股份 有限公司股東常會議事錄影本1份、編號59-4之董事會議 事錄暨董事會簽到簿資料、編號59-5之股東臨時會會議紀 錄等資料在卷可參；再依公司法第279條第1、2項之規定 「因減少資本換發新股票時，公司應於減資登記後，定六 個月以上之期限，通知各股東換取，並聲明逾期不換取者 ，喪失其股東之權利。股東於前項期限內不換取者，即喪 失其股東之權利，公司得將其股份拍賣，以賣得之金額， 給付該股東。」而於上揭股東會等會議之後，就該次股東 會之效力（會影響減資前之股票所表彰之股東權利是為何 、是否受減資影響股數）等，迭經數次法律訴訟，顯見被 告所交付與告訴人作為擔保之大有巴士股票，係具有高度 爭議之股票。
2、且被告於偵查中亦自承：大有巴士股票有很多爭議，有些 還在打官司，不見得減資前後股票不屬於有效股票等語在 卷（見他字第3104號卷第104頁）。
3、則被告第一次向告訴人所借貸之款項高達310萬元，並提 供上揭大有巴士股票作為擔保，一般而言，在借款金額龐 大時，除會考慮借款人之個人因素外，倘有提供擔保，對 於擔保物之價值、狀況，顯然亦屬貸與人在意之重要因素 ，一般人在明知作為擔保之股票係有如此爭議之情況下， 又豈可能接受作為擔保品。則被告明知該等股票係具有高 度爭議之股票，竟仍於向告訴人高額借貸時，交付告訴人 供擔保，顯然係讓告訴人在誤信被告係大有巴士執行長之 情況下，亦誤信所提供之大有巴士股票確實有其表彰之價 值而足以供此高額貸款之擔保甚明。
（三）被告並未依照與告訴人借款時之借款目的（即將款項支付 法國投資稅金）為之，且未曾具體說明告訴人匯入之款項 用途：
1、被告向告訴人借款時，確實有表示借貸款項係用以支付被 告在法國投資項目之稅金一情，已據證人即告訴人彭祥銨
於歷次檢察事務官詢問、偵訊時證述明確，且為被告所不 爭執，並有上揭借據在卷可參。
2、被告雖一再表示其有在進行法國投資項目，向告訴人借款 是用以支付投資稅金，然觀諸就此部分所述，僅於檢察事 務官詢問時稱：我當時跟朋友在法國投資太陽能，因為要 繳交所得稅，所以跟告訴人借錢，告訴人匯款到我帳戶時 ，我就直接去處理法國的資金，陸續有匯到國外（見他字 第3104號卷第104頁）。
於本院準備程序時稱：我在法國的投資都是透過「neo lu bi」操作，我只有跟他聯絡，是透過電話跟「what app」 ，那是太陽能產業，透過「neo lubi」老闆跟我介紹，請 我投資300多萬美金，我已經投資7000多萬台幣，我沒有 去看過，當初「neo lubi」老闆傳給我很專業資料，但我 沒有留下等語（見本院卷第78至79頁）。然依其所述，倘 若其確實有在法國投資高達7000多萬台幣之金額，對於如 此龐大之投資項目，標的為何、投資比例多少、利潤為何 等，實屬一般投資者重要考量之內容，被告前曾擔任大有 巴士執行長，復曾投資經營醫美診所，在商業經營上顯然 具有相當之經驗，何以就其確有在法國進行投資之內容， 完全提不出任何資料並具體說明，其是否確有法國投資而 須繳納稅金一事，已非無疑。
3、再觀諸被告與告訴人簽立之借據內容，明確記載「由資方 代為先行支付匯款至法國報關行代為繳費」等語，其等約 定借款時既明確約定借款用途並記載於借據上，顯見該借 款用途、目的係告訴人出借款項考慮之重點之一。 然觀諸附件編號41之被告之元大銀行交易明細，告訴人於 106年2月23日匯入310萬元款項後，旋於當日以現金取款2 66萬元，告訴人於106年4月12日匯入40萬元後，於同日以 現金取款40萬元，被告就該等鉅額款項之用途未曾提出相 關資料具體說明。
4、辯護人雖稱依照被告提出之8張單據，可知被告確有在法 國投資，惟觀諸附件編號44所示之被告提出之匯款單據影 本8紙，在告訴人106年2月23日將借款匯入被告帳戶後之 之單據僅有4張，說明如下：
⑴.匯款時間106年2月24日10：29：03，匯款金額「1136.36美 元」，匯率「30.949」，匯款人「wu mei chin」，收款 人「BOWER RICHARD」，匯款性質「510贍家匯款」，客戶 簽字：林亞璇。
⑵.匯款時間106年3月1日15：43：52，匯款金額「3945美元」 ，匯率「31.018」，匯款人「LIN FU HUI」，收款人「BO
WER RICHARD GRANT」，匯款性質「510贍家匯款」，客戶 簽字：林富慧。
⑶.匯款時間106年3月1日15：47：46，匯款金額「3945美元」 ，匯率「31.018」，匯款人「LIN FU HUI」，收款人「BO WER RICHARD GRANT」，匯款性質「510贍家匯款」，客戶 簽字：林富慧。
⑷.匯款時間106年3月1日10：11：49，匯款金額「3945美元」 ，匯率「30.933」，匯款人「CHEN STEVEN」，收款人「B OWER RICHARD GRANT」，匯款性質「510贍家匯款」，客 戶簽字：陳建緯。
從而，被告所提出之匯款時間在106年2月23日前之單據， 係在向告訴人借得上開款項之前所為，與本案自無關聯性 ；其餘於告訴人匯款後所匯出之款項，換算新臺幣總額僅 約40萬1932元，遠低於告訴人所匯入之310萬元，且被告 亦未提出告訴人於106年4月12日匯款後之任何款項流向資 料，依照被告向告訴人借貸之用途，係支付法國稅金，該 等「稅金」款項匯出必定會有相對應之證明資料（例如完 稅資料及匯款證明），何以被告僅提出總額為40萬餘元之 單據，甚至就告訴人106年4月12日匯款後，當日即現金提 領之40萬元流向未曾說明。
再者，依上揭被告提出之匯款單觀之，僅能證明被告或上 開匯款人曾有各該匯款項目，無從證明係用以支付被告所 稱之法國稅金，倘若各該款項確實係用以支付與法國投資 有關之法國稅金，在相關款項匯出後何以並無任何與法國 投資窗口之確認資料可以提出，更遑論上開匯款單據所記 載之匯款性質均記載「贍家匯款」，核與被告所主張之匯 款目的不符，則該等匯款單自不足以作為有利被告認定之 依據。
5.至被告雖於本院審理時改稱對於與所稱「neo lubi」之人 之投資，其也是被騙等語，然依附件編號16所示被告自承 與告訴人之line對話紀錄，被告曾拍攝美金照片給告訴人 ，並稱「我在說服官員了」、「...買通官員去把6箱錢全 部混一起然後點一樣金額放回原位才能在申報一次」、「 要把美金拿去海關掉包才能領出來」等內容，附件編號6 所示之電子郵件資料，其中被告於106年5月25日寄給告訴 人之電子郵件中，被告稱「我還在法國快完成300萬美金 兌換乙事，因為人不在臺灣...」等語，然依附件編號28 所示之被告入出境資料，被告於105年1月間至107年8月30 日均無出境紀錄，倘若其自身亦僅係單純信任所稱之法國 投資對象並遭欺騙，何以於借款後仍能與告訴人說明前揭
貌似其親自處理有關法國款項之一切事宜，甚至向告訴人 訛稱其人在法國，從而，被告辯稱其確實將告訴人所出借 之款項用以支付所稱法國投資稅金一節顯係事後卸責之詞 ，無足採信。
6.至辯護人雖曾主張告訴人係具有相當智識程度之人，大可 以輕易查證被告是否具有大有巴士執行長身分等語，惟按 ，刑法詐欺取財罪，其犯罪之成立以行為人使用詐術，致 被害人陷於錯誤，被害人（陷於錯誤）因而為財產上之處 分，並因該處分受有財產上之損害，為其構成要件。又交 易之相對人對於契約成立之重要條件以及履約能力之相關 事實，為客觀不實之陳述，致相對人對於契約履約條件陷 於錯誤，因而締結契約並交付財物者，自屬施用詐術而使 人陷於錯誤交付財物，該當於詐欺取財罪。又所謂「陷於 錯誤」，乃被害人主觀上想法與真實情形產生不一致，也 就是說被害人對行為人所虛構之情節須認為真實，信以為 真，並在此基礎上處分財物。至被害人之所以陷於錯誤， 除行為人施用詐術之外，縱同時因為被害人未確實查證、 高估對行為人之信任，致未能自我保護以避免損害發生時 ，要無礙於行為人詐欺取財罪之成立（參酌110年度台上 字第1744號判決意旨 ），被告所為顯有施用詐術之舉， 已如前述，辯護人以告訴人應有查證義務一情置辯，尚無 足憑採。
四、綜上所述，被告確有於106年2月19日向告訴人借款前，明知 其已非大有巴士執行長，仍以大有巴士執行長身分自居，並 向告訴人訛稱所借貸款項目的是作為支付法國投資稅金之用 ，並提供具有高度爭議性之大有巴士股票作為擔保，使告訴 人陷於錯誤，陸續借款310萬元、40萬元予被告，該等款項 於匯入被告指定帳戶後，即遭大額現金提領等情，已如前述 ，堪認被告於向告訴人借款時，主觀上具有不法所有之意圖 ，客觀上亦有施用詐術行為甚明，其上揭所辯均無足憑採， 所為詐欺取財犯行堪以認定，自應予以依法論科。參、論罪科刑及沒收：
一、論罪科刑：
（一）核被告前揭所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。（二）按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之 法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念， 在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數 個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合 理，則屬接續犯。查被告基於一詐欺取財之犯意，以同一 理由陸續向告訴人借得310萬元、40萬元款項，於密接之
時、地為前揭犯行，且各次所侵害之法益相同，行為之獨 立性堪認薄弱，依前開說明，應論以接續犯。
（三）累犯：
被告於102年間，因妨害自由案件，經臺灣新北地方法院 於103年3月10日以103年度簡字第1168號判決判處有期徒 刑6月，復經提起上訴，嗣經臺灣新北地方法院於103年7 月24日以103年度簡上字第242號判決原判決撤銷，改判有 期徒刑6月，於103年7月24日確定，並於103年9月9日易科 罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期 徒刑以上之罪，為累犯。
至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係 指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符 合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰 超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原 則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當 之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此， 該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59 條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加 重最低本刑（最高法院108年度台上字第2748號、109年度 台上字第247號判決意旨參照）。查本案依被告構成累犯 之罪暨犯罪之情節，並無上開情事，自仍應依累犯之規定 加重其刑。
（四）爰審酌被告之刑事前案紀錄（參見臺灣高等法院被告前案 紀錄表），其不思以正途取財，竟以上揭方式令告訴人陷 於錯誤而交付財物，詐欺總額達350萬元甚鉅，使告訴人 受有重大損害，參諸卷內資料，告訴人顯然因遭被告詐欺 出借該等款項後導致經濟狀況甚差且身心俱疲，款項出借 後，被告仍一再以卷內所示之其人在法國等語推託，甚至 表示還要在海關掉包美金此等荒誕之說法應對告訴人之質 疑，被告之犯罪情節惡性非輕；兼衡被告於案發後，迄至 本院審理時終與告訴人達成和解（見本院卷第139頁調解 筆錄），除當庭給付50萬元支票外，就約定自109年12月 起按月於每月25日前給付25萬元部分，至本院110年3月18 日辯論終結時均有按期支付，併衡酌被告於偵審程序中猶 未能體認其所為於法有違之犯後態度，及其犯罪手段、情 節、智識程度、工作、家庭及經濟狀況等一切情狀，量處 如主文所示之刑，以資懲儆。
二、沒收：
按刑法第38條之1第1項固規定犯罪所得，屬於犯罪行為人者
沒收，然同法第38條之2第2項亦規定前開沒收如欠缺刑法上 之重要性，得不宣告之。而按該刑法之沒收規定，係為避免 被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯 罪，則於被害人已出面主張取回被害損失，並已與被告達成 民事和解，被告就其犯罪所得，已獲被害人同意以損害賠償 方式分期給付，雖於法院為刑事判決時，仍有分期款項尚未 到期，致被害人尚未就被害損失獲得約定之全數賠償，然被 害人既已對被告之犯罪所得，取得聲請民事強制執行之求償 執行名義，且一旦被告一期未付，視為全部到期，被害人即 得聲請國家發動強制執行程序，藉由國家公權力介入執行被 告之財產，已足避免被告坐享犯罪所得，其結果與刑事諭知 沒收之執行效果無異；況且，法院如在此情形，仍於刑事判 決時諭知沒收被告犯罪所得，一旦判決確定，國家執行沒收 結果，反有可能使被告無多餘資力繼續依和解條件履行對被 害人之分期賠償，縱被害人可另依程序（即刑事訴訟法第47 3條第1項）聲請國家發還沒收物，然原本已按期陸續取得賠 償金，因國家執行沒收，被害人反須另循程序請求而徒增勞 力、時間及費用之耗費，實非沒收新制之本旨，更徒增國家 與民爭利之嫌。據上，應認在此情形下之被告犯罪所得沒收 已欠缺刑法上之重要性，得依刑法第38條之2第2項規定不予
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