臺灣新北地方法院民事判決 108年度醫簡上字第2號
上 訴 人 林永祥
被 上訴人 陳玉峰
訴訟代理人 楊智閔
複 代理人 劉晊宏
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
108 年6 月28日本院板橋簡易庭107 年度板醫簡字第6 號第一審
判決提起上訴，經本院於110 年3 月9 日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按當事人對於簡易程序之第一審裁判，上訴於管轄之地方法 院合議庭後，為訴之變更、追加或提起反訴，致應適用通常 訴訟程序者，不得為之，民事訴訟法第436 條之1 第2 項定 有明文。本件上訴人於原審起訴時，係基於侵權行為之法律 關係，請求被上訴人給付新臺幣（下同）14萬元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；嗣於 民國107 年9 月27日原審言詞辯論時，當庭以言詞追加，並 更正聲明請求被上訴人應給付65萬元及法定遲延利息，而被 上訴人並未抗辯而為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第435 條第2 項規定，視為已有適用簡易程序之合意。嗣原審為上 訴人敗訴之判決後，上訴人不服提起上訴，並在本件上訴審 程序中，追加其請求總額為1,166,666 元，已超過民事訴訟 法第427 條第1 項所定50萬元，且不屬同條第2 項所定之簡 易程序事件。上訴人為訴之追加，將使本件應適用通常程序 ，依前揭規定，其訴之追加（逾65萬元部分），於法未合， 由本院另以裁定駁回之，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
㈠上訴人於102 年至106 年12月20日期間在均潔牙醫診所（址 設新北市○○區○○路000 號）由被上訴人治療牙齒，治療 約20次左右。106 年9 月15日被上訴人說需要做深層潔淨， 上訴人不疑有它，106 年12月15日去就診，從二樓隔壁房間 傳來對談內容：你知道事情的嚴重性嗎？這件事可以處理嗎 ？另一人則回答我會處理這個問題，後來被上訴人就進來診 間為上訴人進行洗牙手術，過程中上訴人吐了幾次奶粉水（ 琺瑯質水），均無黑色牙結石，後來被上訴人說護士說拿一
號鑽頭來，當手術完成後，上訴人問有沒有牙結石，被上訴 人說他已經很用力磨了，事後上訴人才發現已造成門牙磨牙 內側6 顆截牙3mm 之傷害，而上訴人在被上訴人處治療牙齒 二十多次，除了兩顆牙齒沒有磨到外，被上訴人把其餘牙齒 都磨損了。
㈡上訴人在臺北市立聯合醫院的診斷證明書有提到雙側頰黏膜 白色角化咬痕，角化就是指幾年前就有，係生理的反應，不 需要磨牙，惟被上訴人在102 年9 月3 日曾經為上訴人作了 一個調整咬合，上訴人覺得被上訴人是找機會就要磨牙，在 106 年又進行了大規模的磨損，除了兩顆沒有磨到之外，被 上訴人把上訴人的其餘牙齒都磨掉，損傷情形如同上訴人所 提出之筆記本第2 、4 、6 、8 、9 頁所述，其內容係上訴 人根據與被告對話內容以及衛生福利部雙和醫院（以下簡稱 雙和醫院）X 光片所提出的疑點。被上訴人對上訴人說牙周 病患者都不會痛，但是會腫，腫消了就會凹，但是上訴人每 天都在痛。訴外人即雙和醫院的張醫生曾開具診斷書證明上 訴人是慢性牙周病，惟被上訴人說上訴人是急性牙周病。之 後療程被上訴人說，洗牙要打麻藥，如果沒打會很不舒服， 經過囊袋測試之後，上訴人在均潔牙醫就醫之後囊袋就都加 深了，上訴人每年都有洗牙，在均潔牙醫洗了3 次，結果牙 結石越洗越多，去年上訴人吃了冰淇淋，牙齒變敏感，長方 形的牙齒變成正方形。故上訴人於原審依侵權行為法律關係 提起本件訴訟，請求被上訴人賠償上訴人被磨掉30顆牙齒的 牙套總共新臺幣30萬元、齒槽骨磨低後造成囊袋有3 顆，可 能會植牙，1 顆10萬元，所以總共30萬元，門牙的右手邊的 囊袋也被弄深一點點，應賠償上訴人1/2 的植牙費用5 萬元 ，共計65萬元等語。
㈢然原審判決認定事實錯誤，且未依日期做X 光比對、審視病 歷表、錄音檔、診斷書等說明有何因果關係，尤其是針對手 術前後被上訴人所寫的病歷表及5 月14日兩造對話內容無法 辨別真偽。被上訴人所提供之X 光底片均為變造，並非原來 的X 光底片，且被上訴人紙本X 光片無法清晰顯示牙結石等 部分，妨礙舉證造成衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審 會）無法完成鑑定，並其結果程序違法。
㈣此外，原審判決適用法律錯誤，上訴人認為手術時，醫師全 盤掌控上訴人的情況，若由上訴人舉證證明醫師有過失，顯 失公平，故依民事訴訟法第277 條但書之規定，應由醫師舉 證證明自己沒有過失。又按舉證責任轉換法則之要件⑴事故 由一般人在「一般常識」判斷下，如非某人過失，通常不會 發生，換言之，事故由非一般人在非一般常識判斷下，如某
人過失，必然發生。⑵事件發生之原因應為被告完全控制。 如果某一醫療行為天生具有產生特殊傷害或併發症之風險， 則不適用此法則，因為傷害之可能發生，非被告所能完全掌 控，換言之，事件發生之原因應為被告完全不控制，如果某 一醫療行為具有產生絕對性傷害（琺瑯質磨損）或併發蛀牙 之風險，則適用此法則。當原告舉證上列二要件後，法院推 定被告有過失，且將舉證責任移轉至被告，須由被告提出充 分證據以證明原告之損害非因被告之過失所造成，否則得因 此認定被告有過失。本件上訴人所接受的這項手術，具有產 生口腔全面性傷害、琺瑯質磨損或併發蛀牙之風險。傷害的 確可能發生，被上訴人不能完全掌控。因此，本案適用「舉 證責任轉換法則」。
㈤根據107 年5 月14日上訴人的錄音檔及上訴人之民事陳報狀 記載，106 年9 月15日當天，上訴人前面下排的門牙三顆被 切掉0.3cm ，內側近舌窩部分，有一條溝損，是被上訴人造 成的，因為上訴人在106 年之前有照過X 光片，當時沒有那 溝損，後來106 年12月15日被上訴人照X 光片，當時沒有， 手術完就有。上訴人所有的大小臼齒，咬合面都被磨損。牙 齦部分，當時被上訴人是拿磨牙機，而不是拿洗牙機，因為 磨牙機就會造成特殊角度的牙齒受損，而造成牙齦及齒槽骨 的受損。尤其，牙齒編號48、47、46的牙齦被截掉2 至3mm ，牙齒都會痛。
㈥上訴人牙齒48、47、46骨頭同一高度，107 年5 月14日之錄 音檔有說，骨頭的同一高度，每一個，這邊有凹洞，所以它 就變成了口供，而上訴人整理了和雙和醫院比對的病歷表， 即102 年9 月3 日和103 年8 月14日的X 光片，牙齒編號18 從突出變凹陷，103 年8 月14日被上訴人診斷書上說在調整 咬合並建議避開硬的食物，為什麼被上訴人能事先知道？係 因為被上訴人磨了牙齒。還有深層潔淨的部分，腫脹必然會 發生牙齦紅，在病歷表比對資料不實，而據牙周病科的張醫 師表示，如果一年磨損0.1MM 就很多了，但上訴人這5 年來 ，磨損了3 到4mm ，被上訴人六年來磨損了0.35cm，平均一 年0.058cm ，其磨損過高之情形與被上訴人之醫療行為有因 果關係。
㈦醫審會鑑定書結果是看被上訴人的病歷表及雙和醫院的病歷 表，雙和醫院的醫生診斷能力強，但有編造上訴人用牙線棒 戳了才會流血、造成窩洞，其實這個窩洞是上訴人有錄到， 107 年5 月14日錄音檔被上訴人說「骨頭的同一高度有牙結 石，或是牙突，我都幫你清了」，又被上訴人的X 光片是模 糊不清的，比對雙和醫院的X 光片，發現磨的地方有一個圓
形，就是磨牙器磨的。
㈧醫審會鑑定書說找不到有磨的跡象，但以106 年12月15日比 對前後，被上訴人怎麼可能在病歷裡面記載他有用磨牙器磨 上訴人的牙等這些對他不利的東西。下顎牙齒編號18、17、 16中間的窩洞是圓的，上顎48、47、46，就是被上訴人說骨 頭的同一高度都幫你清了，被上訴人有手指螢幕講這句話。 醫審會沒有看上訴人的看病日誌，都是講被上訴人的病歷， 在上訴人的看病日誌之「病歷表不實」中，被上訴人在106 年9 月15日說「骨頭高高低低，差別很大」，這時被上訴人 手指螢幕牙齒編號17、18、16，說「裡面藏有很多東西」， 被上訴人當天用手術刀把牙齦切掉，把牙根磨出來，因為被 上訴人先做這個動作，再寫進診斷。
㈨又醫審會鑑定書中說上訴人的門牙沒有磨到，但照片上明明 就有，門牙被截0.3 到0.5cm ，被上訴人說從來沒有照過上 訴人的門牙，有107 年5 月14日錄音檔為證，但實際上被上 訴人有照過全口牙，而107 年5 月14日錄音檔被上訴人說年 代久遠，就是叫上訴人不要追查，就是來騙上訴人的。因為 被上訴人的X 光片都是紙本不清楚，上訴人後來拿雙和醫院 的全口牙來比對，照全口牙照片的時候，要咬一片東西，牙 齒才能撐開，因為上訴人的牙齒被磨了，所以變兩條平行線 ，所以知道有被磨牙。另鑑定的方式不同，上訴人的鑑定是 有加口供等資料，但醫審會沒有看。
㈩故依侵權行為之法律關係提起本件訴訟，請求被上訴人給付 上訴人65萬元，項目金額各為：被磨掉30顆牙齒的牙套總共 30萬元、齒槽骨磨低後造成囊袋有3 顆，植牙費用共30萬元 ，門牙的右手邊的囊袋也被弄深一點點，故請求1/2 的植牙 費用5 萬元，共計65萬元（上訴人於上訴後所為之訴之追加 〔逾65萬元部分〕，另以裁定駁回，已如前述）等語。二、被上訴人則以：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條定有明文。上訴人主張其下顎六顆前牙 遭被告戴掉0.3 毫米云云，此乃事實之主張，故對於前牙是 否確實被截掉0.3 毫米之事實，則自須由上訴人先負舉證責 任。而上訴人並沒有任何證據可以證明其主張，亦未能提出 其他證據足資證明被上訴人有何過失可言、是否存在因果關 係，自無從為其有利之認定。蓋以主張責任與舉證責任，應 相互結合，要不能單憑上訴人所謂牙齒受損之主張，即得遽 以確信，而資為有利其判決之基礎。上訴人既未能舉證證明 本件為被上訴人過失所致，被上訴人自無庸負賠償責任，則 就上訴人得請求賠償之項目及金額部分，即無再為審酌之實
益及必要。
㈡上訴人於原審中雖提出整理筆記本、均潔牙醫病歷資料、醫 療費用明細及收據等證物，然此僅能證明上訴人曾前往均潔 牙醫診所、雙和醫院及臺北市立聯合醫院和平院區就診，並 無法證明被上訴人有任何診療上之故意或過失致磨損上訴人 牙齒之事實，此外，上訴人復未能就其主張，更舉證以實其 說。又原審業已就上訴人主張之事實、相關證物完全審酌， 並認本件上訴人舉證不足，其所為之主張，自無可採，原審 駁回上訴人第一審之訴，核無不合，於法均無違誤，上訴意 旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由等語置 辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並聲明： ㈠原審判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人65萬元（上訴人 於上訴後雖追加擴張至1,166,666 元，然逾65萬元部分由本 院另以裁定駁回，如前述），及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁 回。
四、本院之判斷：
㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」 民事訴訟法第277 條定有明文。是以民事訴訟如係由原告主 張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以 證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能 舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高 法院17年上字第917 號判例意旨參照）。次按「因故意或過 失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」「違反保 護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明 其行為無過失者，不在此限。」民法第184 條第1 項前段、 第2 項分別定有明文。
㈡上訴人主張其於102 年至106 年12月20日期間均在均潔牙醫 診所由被上訴人治療牙齒，約20次左右，為被上訴人所不爭 執，並有病歷資料在卷可參，堪信為真。然上訴人主張106 年12月15日及102 年9 月3 日起至106 年12月20日止治療期 間，被上訴人以磨牙機磨上訴人牙齒、牙齦，並截牙，造成 上訴人下排門牙內側近舌窩處一條溝損、大小臼齒，咬合面 遭磨損、前牙被打薄，齒頸部分邊緣磨損，囊袋深度由輕度 轉為中重度、牙齦下切、牙根外露、牙齦萎縮、敏感，而有 違反醫療常規情形等節，則為被上訴人否認，並以前詞置辯 ，經查：
⒈上訴人之就醫紀錄如下：
⑴上訴人前於101 年8 月7 日至雙和醫院牙科門診就診，經醫 師檢查後發現有牙結石沉積、牙齒齒頸部磨耗及齲齒，當日 予以全口洗牙、進行X 光檢查及口腔衛生教育，並安排後續 治療。8 月14日上訴人至楊晉昱醫師門診就診，主訴左上第 二大臼齒（#27 ）對冷敏感，經檢查發現#27 有填補物喪失 及齲齒，當日進行#27 樹脂填補治療。8 月15日上訴人主訴 #27 「咬起來高」，林哲堂醫師進行#27 咬合調整。8 月23 日上訴人於局部麻醉下，接受左下第二大臼齒（#37 ）牙根 整平術。9 月7 日上訴人主訴左下後牙區域不舒服，經王本 華醫師檢查，叩診及觸診其左下第二小臼齒（#35 ）、左下 第一大臼齒（#36 ）及#37 ，於#36 叩診時稍微有不適反應 ，且X 光檢查結果呈現#36 有牙髓治療未完全之情況；王醫 師建議上訴人定期追蹤#36 ，且進行口腔衛生教育，而其他 牙齒經叩診及觸診後，並無任何不適，均無搖動度，牙周囊 袋探測深度皆於正常範圍內。9 月18日上訴人主訴下顎前牙 區域牙齦已腫脹疼痛3 天，經張惠婷醫師檢查發現右下側門 齒（#42 ）頰側牙齦腫脹、叩診及咬合時有疼痛感，且牙周 囊袋探測深度較深，另X 光檢查結果發現#42 遠心側有齒槽 骨缺損；張醫師予以右下區域局部麻醉下進行牙根整平術及 局部洗牙，並開立止痛藥（Panadol ）及抗生素（Amoxicil lin ）。
⑵102 年9 月3 日上訴人至均潔牙醫診所就診，主訴右上咬合 不舒服，由被上訴人診視，經檢查發現右上咬合會痛，右上 第二大臼齒（#17 ）及第三大臼齒（#18 ）叩診有疼痛感， 予以#17 及#18 咬合調整，並建議追蹤。9 月17日上訴人再 次就診，主訴#17 叩診有疼痛感，被上訴人檢查後發現上訴 人#17 及#18 對冷敏感，予以局部洗牙及去敏感治療，並安 排後續追縱及全口洗牙。9 月24日被上訴人為上訴人進行全 口洗牙。103 年4 月9 日上訴人主訴希望口腔定期檢查，被 上訴人為上訴人進行全口洗牙。8 月14日上訴人主訴右上咬 合不舒服，被上訴人予以#17 及#18 咬合調整，並建議上訴 人調整飲食習慣，避開硬的食物。104 年5 月13日上訴人接 受口腔定期檢查，被上訴人並予以全口洗牙。11月20日上訴 人接受口腔定期檢查，經被上訴人檢查發現上訴人#27 有一 牙周囊袋探測深度為10mm、右下第二大臼齒（#47 ）有一牙 周囊袋探測深度為5mm ，予以進行全口洗牙。12月4 日被上 訴人為上訴人進行#27 、#47 洗牙及牙齦下刮除術。 ⑶105 年1 月4 日上訴人至均潔牙醫診所就診，被上訴人檢查 發現上訴人#27 牙周囊袋探測深度為8mm 、#47 牙周囊袋探 測深度為3.5mm ，予以進行#27 局部洗牙及牙齦下刮除術，
並安排#27 追蹤。2 月4 日上訴人經檢查發現#27 牙周囊袋 探測深度為8mm ，予以局部洗牙，並建議上訴人每個月回診 觀察#27 。3 月4 日上訴人#27 牙周囊袋探測深度為8mm 、 #47 牙周囊袋探測深度為4.5mm ，被上訴人予以局部洗牙及 優碘沖洗。4 月6 日上訴人#27 牙周囊袋探測深度為8mm ， 被上訴人予以全口洗牙，並安排#27 追蹤。5 月4 日上訴人 #27 牙周囊袋探測深度為8mm ，接受局部洗牙及優碘沖洗。 6 月3 日上訴人#27 牙周囊袋探測深度為8mm ，牙齦腫脹減 緩，接受局部洗牙及優碘沖洗。7 月6 日上訴人#27 牙周囊 袋探測深度為8mm ，被上訴人予以全口洗牙，並安排#27 追 蹤。8 月6 日上訴人#27 牙周囊袋探測深度為8mm ，接受局 部洗牙及優碘沖洗。10月5 日上訴人主訴想洗牙，被上訴人 予以全口洗牙。
⑷106 年1 月16日上訴人至均潔牙醫診所就診，上訴人主訴想 洗牙，經檢查發現上訴人#27 牙周囊袋探測深度為8mm ，被 上訴人予以全口洗牙並安排追縱#27 。3 月7 日被上訴人為 上訴人進行#27 局部洗牙及優碘沖洗。3 月8 日上訴人主訴 下顎前牙區域嘴破，經檢查發現上訴人有口腔潰瘍，予以塗 抹口內膏治療。6 月29日上訴人主訴#27 想洗牙，接受局部 洗牙及優碘沖洗。9 月15日上訴人主訴#27 想洗牙，覺得腫 ，接受全口洗牙。12月15日上訴人主訴想洗牙，經醫師檢查 發現右下第一小臼齒（#44）及第二小臼齒（#45）有較深的 牙周囊袋探測深度，予以全口洗牙，並安排下次進行#44 及 #45 牙齦下刮除術。12月20日被上訴人為上訴人進行#44 及 #45牙齦下刮除術。
⑸106 年12月29日上訴人至雙和醫院牙科余尚陽醫師門診就診 ，主訴：「右上牙齒會酸，之前診所醫師跟上訴人說做深層 清潔上麻藥刮，後來還有聽到鑽頭的聲音，其中一個凹槽不 見了，覺得是不是被診所的牙醫師磨掉了想來看。」經余尚 陽醫師檢查發現#18 於遠心及頰側有裂耗的窩洞，#17 頰側 有樹脂填補物；余醫師告知上訴人牙周基本治療結束本即會 有些許酸痛感，凹槽消失是因為有填東西。鑽針的聲音則是 修填補邊緣，主要酸痛來源為#18 ，診斷為齲齒，因窩洞邊 緣深入牙肉建議拔除，惟上訴人想填補，故進行根尖X 光檢 查及填補#18 之窩洞。
⑹107 年7 月10日上訴人至雙和醫院牙科韓松穎醫師門診就診 ，主訴下面牙齒持續覺得不舒服，想處理右上智齒問題，且 覺得下顎門牙處之缺損好像越來越大，牙齒有移動，想進行 X 光檢查；經韓醫師檢查及進行X 光檢查，結果顯示與5 年 前拍攝之X 光檢查結果所呈現之牙齒排列相似，因#18 齲齒
建議拔除，惟上訴人表示考慮。7 月19日為上訴人進行口腔 檢查，依病歷紀錄，無特別記載。9 月20日上訴人至曹源利 醫師門診就診，主訴為去年12月洗牙後，左上側門齒（#22 ）會敏感；經曹醫師檢查上訴人左上正中門齒（#21 ）、#2 2 及犬齒（#23 ）叩診、觸診均無疼痛感覺，牙髓活性有反 應，對冷有感覺，#22 有較深牙周囊袋，全口其他牙齒亦有 較深牙周囊袋，左上區域牙齦有紅腫情形，於X 光檢查結果 未發現齲齒，診斷為左上區域侵襲性牙周炎，予以左上區域 牙周緊急處理及塗氟，建議上訴人全口牙周治療，惟上訴人 表示考慮。10月19日上訴人至彭淑屏醫師門診就診，主訴左 上牙齒痛，經彭淑屏醫師檢查及進行X 光檢查後，結果發現 #27 有較深的牙周囊袋及齒槽骨破壞，診斷為慢性牙周炎， 予以#27 局部洗牙、優碘及生理食鹽水沖洗，並給予抗生素 （Amoxicillin ）及止痛藥（acetaminophen ）。12月3 日 上訴人主訴為右上智齒痛、右下牙齦腫及左上之前有刮除後 續牙齦痛，經韓醫師檢查發現#18 牙齦腫脹及較深的牙周囊 袋探測深度、#47 之遠心牙根於X 光檢查影像呈現疑似齲齒 情形無症狀、#27 於治療（10月19日）後，牙齦仍有輕微腫 脹及較深的牙周囊袋探測深度，另外左下有牙齦紅腫之情形 ，予以左下區域局部洗牙及優碘沖洗，並建議上訴人拔除#1 8 及#48 ，並再確認#47 牙周狀況，惟上訴人想先拔除#18 ，故安排口腔外科拔除#18 。12月7 日上訴人經許彤年醫師 檢查，解釋目前狀況及手術風險，並獲得上訴人同意拔除#1 8 後，於局部麻醉情況下進行拔除#18 ，術後給予照護指引 及拔除之牙齒，開立止痛藥（Cataflam）及抗生素（Amoxic illin）。
⑺108 年1 月9 日上訴人至雙和醫院牙科張維仁醫師門診就診 ，主訴為右下牙齒有凹槽，之前診所醫師說明進行深層清潔 上麻藥刮，之後牙齦好像有翻轉萎縮且疼痛，上訴人懷疑之 前醫師亂磨牙齒想要做人工牙冠。經張醫師檢查後發現上訴 人#47 及#48 間牙齦有牙線使用受傷之痕跡，且上訴人會使 用牙線棒之尖端去戳牙肉，右下牙齦有紅腫之情況，予以右 下區域局部洗牙及優碘沖洗。1 月15日張醫師為上訴人進行 全口牙周檢查及環口全景X 光攝影檢查，結果發現#18 、#2 8 及#38 喪失，多顆牙齒牙周囊袋探測深度大於4mm 伴隨流 血及化膿，全口有牙結石、牙菌斑及色素沉積，大臼齒區有 牙周根尖侵犯問題，後續治療計晝為全口牙周治療及指導口 腔衛生照護。1 月23日張醫師為上訴人進行牙周病統合治療 ，上訴人於局部麻醉情況下，接受右下區域進行牙根整平術 及牙菌斑控制，並指導口腔衛生照護。2 月11日經楊甯雅醫
師檢查發現上訴人#47 有窩洞且牙齦紅腫，予以右下區域局 部洗牙、優碘沖洗及塗氟，並安排後續#47 填補窩洞之治療 及由張醫師繼續牙周治療。2 月27日上訴人主訴申請牙周病 檢查紀錄及X 光檢查影像。3 月4 日曹醫師評估上訴人#47 遠心牙根之窩洞填補，上訴人亦主訴右下牙齒有凹洞，經常 使用牙籤去戳，用手摸感覺有凹陷，認為「之前洗牙完是不 是牙結石洗掉時導致牙齒凹洞」；醫師予以#46 及#47 牙髓 活性測試，皆有反應，#47 經吹氣有敏感反應，惟未發現#4 7 齲齒，故給予塗氟治療並建議使用抗敏感牙膏。 ⑻108 年3 月25日上訴人至臺北市立聯合醫院和平院區（以下 簡稱北市聯醫）要求環口全景X 光攝影檢查。5 月28日上訴 人至北市聯醫接受根尖X 光攝影檢查。
⑼上開各情，有上訴人之病歷資料、影像光碟及醫審會鑑定報 告在卷可參（見本院卷三第11頁至第16頁），堪以認定。 ⒉本件經送醫審會鑑定，經醫審會以109 年12月9 日衛部醫字 第1091668371號函覆第0000000 號鑑定書，其中就「⑴106 年12月15日被上訴人是否有為上訴人深層潔淨洗牙，並對上 訴人門牙6 顆磨牙內側，上門牙截牙0.1 公分、下門牙截牙 0.3~0.35公分之行為？⑵106 年12月15日被上訴人造成上訴 人下排門牙內側近舌窩處一條溝損？上訴人於106 年前的X 光片是否沒有此溝損？上訴人於106 年12月15日手術（深層 潔淨洗牙）前是否無此溝損，手術完後才發現此溝損？⑶10 6 年12月15日被上訴人是造成上訴人大小臼齒，咬合面均遭 磨損（大臼齒造成V 型磨損，大小臼齒磨低、近舌側做V 型 磨損）之情形？⑷106 年12月15日被上訴人是否有持磨牙機 磨損上訴人牙齒編號48、47、46的牙齦，約2-3 mm？」之意 見為：「⑴依病歷紀錄，106 年12月15日被上訴人為上訴人 進行全口洗牙，並檢查發現#44及#45有較深的牙周囊袋探測 深度，但無對上訴人進行門牙6 顆磨牙內側，上門牙截牙0. 1 cm、下門牙截牙0.3～0.35cm 之行為。⑵①依病歷紀錄， 並無記載上訴人下排門牙內側近舌窩處有一條溝損。②依所 附X 光檢查資料，均潔牙醫診所X 光片之影像因不清楚，無 法判讀。然依101 年雙和醫院X 光片之影像，並未發現溝損 。③106 年12月15日被上訴人為上訴人進行全口洗牙及檢查 牙周囊袋探測深度，依病歷紀錄，未記載上訴人主訴有溝損 ，後續病歷紀錄亦未記載有發現溝損。⑶106 年12月15日被 上訴人為上訴人進行全口洗牙及檢查牙周囊袋探測深度，依 病歷紀錄，並無記載上訴人大小臼齒咬合面均遭磨損（大臼 齒成V 型磨損，大小臼齒磨低、近舌側成V 型磨損）之情形 。⑷106 年12月15日被上訴人為上訴人進行全口洗牙及檢查
牙周囊袋探測深度，依病歷紀錄，並無使用磨牙機修磨#48 、#47、#46之牙齦約2～3 mm 之紀錄。」（見本院卷三第16 至第17頁），則上訴人主張被上訴人就其進行磨牙內側、截 牙，及其下排門牙內側近舌窩處有一條溝損、大小臼齒咬合 面均遭磨損（大臼齒成V 型磨損，大小臼齒磨低、近舌側成 V 型磨損），又被上訴人以磨牙機修磨其#48 、#47 、#46 之牙齦，即與卷內資料不符，而難逕信。上訴人雖有提出兩 造間之錄音內容及上訴人之手寫紀錄為證，然依該錄音譯文 所示，並無從認定上訴人之牙齒有上開情形，亦無從認定被 上訴人有何行為造成上訴人之牙齒有上開情形，而上訴人之 手寫紀錄僅是上訴人單方製作，其正確性亦為有疑，此外， 上訴人未再提出其他證據以實其說，是上訴人此部分主張即 無可採。
⒊另醫療會鑑定書就「⑸上訴人之臼齒牙體的垂直面、咬合面 是否皆有重大傷害（磨損）？前牙部分的齒尖部分是否遭截 掉0.3 至0.35公分？近舌窩部分，是否有將前牙（門牙側門 牙犬齒）打薄，齒頸部分邊緣的磨損，囊袋深度由輕度轉為 中重度，牙齦受損嚴重？⑹承上，若有上開情形，是否為被 上訴人於102 年9 月3 日起至106 年12月20日止間，所為？ ⑺上訴人之牙齒編號48、47、46下方牙齦處是否已遭切除， 牙齦下切0.35公分，造成牙根外露，並且創造囊袋在牙齒編 號45、44，45、46兩處？⑻承上，若有上開情形，是否為被 上訴人於102 年9 月3 日起至106 年12月20日止間，所為？ ⑼上訴人之牙齦部分，是否因以磨牙機造成特殊角度的牙齒 受損，而造成牙齦及齒槽骨的受損，牙齒編號48、47、46的 牙齦是否被截掉2-3mm ？⑽承上，若有上開情形，是否為被 上訴人於102 年9 月3 日起至106 年12月20日止間所為？」 之意見為「⑸①依所附X光檢查資料（101 年8 月7 日至107 年10月19日雙和醫院及108 年3 月25日至108 年5 月28日北 市聯醫），未發現上訴人之臼齒牙體垂直面、咬合面有重大 傷害（磨損）。②對比101 年8 月7 日雙和醫院及108 年3 月25日北市聯醫之環口全景X 光攝影檢查影像，前牙無太大 差別，因此並無前牙齒尖部分遭截掉0.3 至0.35cm之情形。 ③因X 光片為平面（2D）影像，主要為呈現牙齒硬組織之部 分，故無法判斷前牙（門牙側門牙犬齒）是否有打薄與齒頸 部分邊緣磨損之情況。另依雙和醫院病歷紀錄，107 年7 月 10日上訴人主訴下顎門牙處之缺損好像越來越大，牙齒有移 動，想拍攝X 光片。經韓醫師檢查及進行X 光檢查，結果顯 示與5 年前拍攝之X 光片所呈現之牙齒排列相似。因此，應 無將前牙（門牙側門牙犬齒）打薄，齒頸部分邊緣磨損，囊
袋深度由輕度轉為中重度致牙齦受損嚴重之情形。⑹承上， 上訴人之牙齒無相關所述之傷害。⑺依病歷紀錄，並未記載 切除上訴人#48 、#47 及#46 下方牙齦，且依X 光檢查之影 像，亦無法判讀牙齦是否有遭切除及導致牙根外露，並於#4 5 、#44 間及#45 、#46 間等兩處造成囊袋。⑻承上，上開 情形病歷紀錄無相關記載，且無法由X 光檢查影像判斷。⑼ 依病歷紀錄，並無記載上訴人#48 、#47 及#46 之牙齦遭切 除2～3mm，因此無法判斷是否有因磨牙機造成牙齒、牙齦及 齒槽骨受損。⑽承上，上開情形因病歷紀錄無相關記載，故 無法判斷。」（見本院卷三第17頁至第18頁），則上訴人主 張其臼齒牙體的垂直面、咬合面有重大傷害（磨損）、前牙 部分的齒尖部分遭截掉0.3 至0.35公分、近舌窩部分之前牙 （門牙側門牙犬齒）有被打薄，齒頸部分邊緣的磨損，囊袋 深度由輕度轉為中重度，牙齦受損嚴重、牙齒編號48、47、 46下方牙齦處遭切除，牙齦下切0.35公分，造成牙根外露， 並且創造囊袋在牙齒編號45、44，45、46兩處、牙齦部分係 因以磨牙機造成特殊角度的牙齒受損，而造成牙齦及齒槽骨 的受損，牙齒編號48、47、46的牙齦被截掉2-3mm ，且係被 上訴人於102 年9 月3 日起至106 年12月20日止間所為等情 ，或因與卷內資料不符，或因所提出之證據尚無從認定，而 難逕信。上訴人雖有提出兩造間之錄音內容及上訴人之手寫 紀錄為證，然依該錄音譯文所示，並無從認定上訴人之牙齒 有上開情形，亦無從認定被上訴人有何行為造成上訴人之牙 齒有上開情形，而上訴人之手寫紀錄僅是上訴人單方製作， 其正確性亦為有疑，此外，上訴人未再提出其他證據以實其 說，是上訴人此部分主張即無可採。
⒋再醫療會鑑定書就「⑪上訴人於洗牙後發生敏感，敏感因何 產生？其牙齦萎縮之原因為何？上訴人於106 年12月15日接 受之手術（深層潔淨洗牙），是否具有產生口腔全面性傷害 、琺瑯質磨損或併發蛀牙之風險？⑫被上訴人於102 年9 月 3 日起至106 年12月20日止間，為上訴人醫療時，是否有下 列違反醫療常規之行為：使用磨牙機充當洗牙機，致3D齒 雕，致牙齒變小，琺瑯質受損？使用長柄刀將牙齦切除或 使用磨牙機將牙齦磨除，致將來可能需植牙，一方面將咬合 面磨除，牙冠變短，另一方面將牙齦切除，齒質露出，為牙 齒增長術，致病患即上訴人未查覺？⑬上訴人於107 年12月 7 日在雙和醫院拔牙之原因為何？是否係因該齒遭被上訴人 不當磨牙後致易卡異物所致？」之之意見為「⑪洗牙（或 稱牙結石清除術）之目的為清除牙結石，當牙齒及牙根表面 有牙結石時，通常伴隨著牙齦發炎及腫脹；當牙結石被清除
後，發炎的牙齦會消腫（退縮），被牙結石覆蓋之牙齒及牙 根表面會露出，使得牙本質小管與口腔環境有所接觸，因而 容易受到口腔環境刺激影響牙髓腔導致敏感現象。此敏感現 象，通常於數週內會改善，惟亦有少數人會有長期敏感或不 舒服之情況。另參考中央健康保險署全民健康保險醫療品質 資訊公開網，亦說明牙周治療之方式及治療後之不適症狀， 其中不適症狀包括牙齦萎縮（實為消腫）、牙縫變大及牙齒 敏感等。當有牙周病時，牙周組織會有牙齦發炎、齒槽骨 破壞等情況；而針對牙周囊袋探測深度大於4mm 之牙齒，會 進行牙周基礎治療，包括洗牙（或稱牙結石清除術）及牙根 整平術（或稱齒齦下刮除術）。牙周治療主要目標為降低牙 周囊袋探測時之流血發炎程度及降低牙周囊袋探測深度。於 牙周治療後牙齦消腫改善及牙齦退縮，連帶使牙周囊袋探測 深度減少。106 年12月15日被上訴人為上訴人進行全口洗 牙及檢查牙周囊袋探測深度，此治療並不會造成口腔全面性 傷害、琺瑯質磨損或併發齲齒之風險。⑫依病歷紀錄及所附 X 光檢查之影像，無法判定被上訴人有施行『使用磨牙機 充當洗牙機，致3D齒雕，致牙齒變小，琺瑯質受損？使用 長柄刀將牙齦切除或使用磨牙機將牙齦磨除，致將來可能需 要植牙？或有無一方面將咬合面磨除，使牙冠變短，另一方 面將牙齦切除，使齒質露出』之各項醫療行為。⑬依雙和 醫院病歷紀錄，106 年12月29日及107 年3 月23日經余醫師 檢查發現上訴人#18 有齒齦下齲齒之狀況，兩次就診皆建議 上訴人拔除#18 。12月3 日經韓醫師檢查發現#18 牙齦腫脹 及較深的牙周囊袋探測深度，並建議上訴人拔除。12月7 日 經許醫師檢查，解釋目前狀況及手術風險後，獲得上訴人同 意拔除#18 後，當日於局部麻醉下進行#18 拔牙，術後給予 上訴人照護指引及拔除之牙齒，並開立止痛藥及抗生素。 依雙和醫院X 光片之影像，顯示上訴人#18 有牙結石堆積及 齒槽骨破壞之情形，惟並非不當磨牙後易卡異物所致。」等 語（見本院卷三第18頁至第19頁）。則依鑑定意見所認定， 全口洗牙及檢查牙周囊袋探測深度之治療，並不會造成口腔 全面性傷害、琺瑯質磨損或併發齲齒之風險。且依病歷紀錄 及X 光影像，無法判斷被上訴人有以磨牙機充當洗牙之行為 ，亦無法判斷被上訴人有以長柄刀切除牙齦或使用磨牙機磨 除牙齦之行為，則上訴人主張被上訴人有未符醫療常規之行 為，尚無從認定。至於上訴人嗣後於雙和醫院拔牙#18 之原 因係因齒齦下齲齒及牙齦腫脹、較深的牙周囊袋探測深度， 並非不當磨牙後易卡異物所致，是上訴人此部分主張，亦無 可採。
⒌綜上，上訴人未能證明其被上訴人曾就對其進行磨牙內側、 被打薄、截牙、以磨牙機修磨其牙齦或以長柄刀切除其牙齦 之行為，亦未能證明其下排門牙內側近舌窩處有一條溝損、 大小臼齒垂直面、咬合面均遭磨損（大臼齒成V 型磨損，大 小臼齒磨低、近舌側成V 型磨損）之情形，且全口洗牙及檢 查牙周囊袋探測深度之治療，並不會造成口腔全面性傷害、 琺瑯質磨損或併發齲齒之風險、上訴人嗣後於雙和醫院拔牙 #18 之原因，亦非因不當磨牙後易卡異物所致，則上訴人主 張被上訴人違反醫療常規云云，並無可採。
㈢準此，被上訴人對於上訴人所為之醫療處置，經查均未違反 醫療常規，難認有何故意或過失行為存在，自核與侵權行為 損害賠償請求權之要件不符。故上訴人依侵權行為損害賠償 之法律關係，請求被上訴人負侵權行為損害賠償責任，即非 有據，不能准許。
五、綜上所述，上訴人主張依侵權行為損害賠償之法律關係，請 求被上訴人賠償65萬元（於第二審追加擴張至1,166,666 元 ，然追加之訴部分〔逾65萬元部分〕另以裁定駁回，詳如前 述），為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並 無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應予駁回。