臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第1175號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林飛鳳
選任辯護人 蔡喬宇律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
109年度偵字第22442號），本院判決如下：
主 文
林飛鳳犯如附表「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，均累犯，各處如附表「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。所處宣告刑部分，應執行有期徒刑拾貳年。
事 實
一、林飛鳳前因施用毒品案件，經本院以104年度審訴字第898號 判決判處有期徒刑10 月、8月，應執行有期徒刑1年4月確定 ；再因施用毒品案件，經本院以105年度審易字第332號判決 判處有期徒刑9月（共2罪），應執行有期徒刑1年4月確定； 上開兩案罪刑，嗣經本院以105 年度聲字第2710號裁定應執 行有期徒刑2年4月確定，於民國108年2月16日縮刑期滿未經 撤銷假釋，視為執行完畢。詎猶不知悔改，竟意圖營利，基 於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，以其所持用HTC 廠牌行動電話（門號0000000000號）作為 對外販毒之聯絡工具，於如附表所示時、地，以如附表所示 價格，販賣如附表所示毒品予如附表所示之人，並完成交易 。嗣為警於109年6月10日11時40分許，持本院核發之搜索票 ，前往林飛鳳位在新北市○○區○○路00 巷0號住處執行搜 索，並扣得上開行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張） 1支，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告林飛鳳於警詢、偵訊，及本院準備 程序及審理時均坦承不諱（見109年度偵字第22442號卷【下 稱偵卷】第4 頁至第6頁、第111頁至第113頁、本院卷第148 頁、第193 頁），核與證人羅海桐、謝翔宇、郭嘉俊於警詢 及偵訊時（見偵卷第8頁至第9頁、第11頁至第14頁、第93頁 至第94 頁、第99頁至第101頁、第105頁至第106頁）證述之
情節大致相符，並有本院109 年聲監字第197號、109年聲監 續字第360 號通訊監察書、通聯調閱查詢單、被告林飛鳳門 號0000000000號號與證人謝翔宇門號0000000000號、證人羅 海桐門號0000000000號、證人郭嘉俊門號0000000000號行動 電話之通訊監察譯文、本院109年聲搜字第932號搜索票、新 北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、 證人羅海桐、謝翔宇、郭嘉俊之指認犯罪嫌疑人紀錄表各 1 份，及現場及扣押物照片23張（見偵卷第16頁至第23頁、第 36 頁至第41頁、第54頁、第60頁、第65頁、第96頁、第102 頁、第107 頁）在卷可稽，足認被告上開自白與事實相符， 應堪採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院106年度台上字第8 65 號、105年度台上字第1684號判決參照）。次按販賣毒品 係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度， 且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力 、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、 購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標 準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除 非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻 明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量 差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同 一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利 本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為 是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行 之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖， 應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中 賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106年度台上字第1 229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判 決均同此見解）。查被告自承為國中畢業（見本院卷第 194 頁），且其前有多次因施用毒品，經本院裁定送觀察、勒戒 及徒刑之執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1 份在卷可考，是其對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯 罪行為，當非無所知悉，倘無利可圖，自無甘冒遭查獲之極
大風險而無償代他人購買毒品。且被告與證人謝翔宇等3 人 均無深交，亦非至親（見偵卷第93 頁、第99頁、第105頁） ，是苟無利可圖，被告應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險 ，而無端交付毒品予證人謝翔宇等3 人，是被告為如所示毒 品交易時，其主觀上確有營利之意圖甚明，是被告此部分之 自白核與事實相符，本案事證明確，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠論罪：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。查被告為本案行為後，毒品危害防 制條例第4 條第1項、第2項之規定，均於109年1月15日修 正公布，於同年7 月15日施行生效，修正後已提高罰金刑 （即販賣第一級、第二級毒品罪）、有期徒刑（即販賣第 二級毒品罪）之法定刑度；又毒品危害防制條例第17條第 2 項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，需於 偵查及「歷次」審判中均自白犯罪始得減刑，依法律變更 比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體 性原則」，本案經綜合比較新、舊法之適用結果，修正前 毒品危害防制條例第4 條第1項、第2項規定之法定本刑較 輕，且修正前同條例第17 條第2項規定偵審自白減刑之要 件較為寬鬆，適用修正後規定並未較有利於被告，自應依 刑法第2條第1項前段規定，整體適用被告行為時即修正前 毒品危害防制條例之相關規定。至新修正毒品危害防制條 例第19條有關沒收之規定，則無新舊法比較之問題，一律 適用裁判時之規定，合先敘明。
⒉核被告所為，分別係違反修正前毒品危害防制條例第4 條 第1 項之販賣第一級毒品罪（共2罪）及第2項之販賣第二 級毒品罪（共2 罪）。被告販賣第一級、第二級毒品，其 各次持有第一級、第二級毒品之低度行為，均為販賣毒品 之高度行為所吸收，均不另論罪。被告如附表所為，犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡科刑：
⒈刑法第47條第1項之部分：
被告前因施用毒品案件，經本院以104年度審訴字第898號 判決判處有期徒刑10 月、8月，應執行有期徒刑1年4月確 定；再因施用毒品案件，經本院以105年度審易字第332號 判決判處有期徒刑9月（共2罪），應執行有期徒刑1年4月
確定；上開兩案罪刑，嗣經本院以105 年度聲字第2710號 裁定應執行有期徒刑2年4月確定，於108年2月16日縮刑期 滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1份在卷可佐，5年以內，故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，為累犯，而觀司法院釋字第775 號解釋其解釋 文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重 最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生 行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑 相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發 生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重 最低本刑；準此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又 無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解 釋意旨裁量不予加重最低本刑。經核本案被告之犯罪情節 ，並無此種情形，是加重各該法定最低度刑，尚不至於使 被告承受之刑罰超過其所應負擔罪責，而無上開解釋所指 不符罪刑相當原則與比例原則之情形，爰依刑法第47條第 1項規定加重其刑。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項之部分： 被告就本件販賣第一級、第二級毒品之犯行，於偵查、本 院準備程序及審理時，均自白犯罪，是均應依修正前毒品 危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑，並依法先加後 遞減輕。
⒊刑法第59條之部分：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又毒品危害防制條 例第4條第1項之罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑，刑度 甚重，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯 罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分， 甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在多有 ，其因販賣行為所獲致之利益與造成危害社會程度自屬有 異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重 。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自須依客觀 之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕 之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁 判之量刑符合比例原則。查本件被告如附表編號1、2所涉 販賣第一級毒品犯行，交易之金額、數量非鉅，且販賣之 對象僅1 人，且非囤貨後大量販賣之賣家，其藉此所獲致 之利益實難與專業盤商、毒梟販毒規模相提並論，是就被 告所犯如附表編號1、2所示販賣第一級毒品犯行，縱科以 最低刑度，猶嫌過重，誠屬情輕法重，在客觀上足以引起
一般之同情，顯有可堪憫恕之處，爰均依刑法第59條規定 ，就被告此部分販賣第一級毒品犯行，予以酌減其刑，並 均依法先加（除法定本刑為死刑、無期徒刑部分外）後遞 減輕之。
⒋爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正當 途徑獲取財物，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚 且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防 制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第一級、第二級毒品， 助長施用毒品之行為，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法 自拔，戕害國民身心健康非輕，間接危害社會、國家，所 為實屬不該，然考量本件販賣毒品之數量非鉅、獲利非高 、販賣之對象非多，及犯罪動機、目的、手段、情節，兼 衡被告國中畢業之智識程度、從事清潔工、與兒子同住之 家庭經濟狀況（見本院卷第194 頁），犯罪後坦承犯行之 態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。三、沒收：
㈠犯罪所用之物：
按犯同法第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第 1項定有明文。查扣案被告所有HTC廠牌行動電話（含門號00 00000000號SIM卡1張），係供其犯本件販賣毒品罪行，所用 以聯絡販賣毒品交易事宜所用之物乙節，有上開通聯譯文在 卷可參，是應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定宣告沒 收之。
㈡犯罪所得：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3 項分別定有明文。查被告為如附表所示販賣毒 品犯行所得價金，係其犯本件販賣毒品罪之犯罪所得，雖未 扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，並 依同條第3 項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
㈢至扣案第一級毒品海洛因6 包（驗餘淨重共計4.94公克）、 第二級毒品甲基安非他命3 包（驗餘淨重共計1.6231公克） 、吸食器1組、磅秤1個，雖均係被告所有，然該等扣案物均 無證據證明與本案被告販賣犯行相關（見偵卷第111 頁）， 爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官林佳慧提起公訴，檢察官陳儀芳到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 27 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳正偉
法 官 陳志峯
法 官 鄭淳予
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 方信琇
中 華 民 國 110 年 4 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附 表
┌──┬───────────┬────────────┐
│編號│ 犯罪事實 │ 罪名、宣告刑及沒收 │
├──┼───────────┼────────────┤
│ 1 │林飛鳳於109年3月28日13│林飛鳳犯販賣第一級毒品罪│
│ │時許，在新北市中和區景│，累犯，處有期徒刑捌年貳│
│ │德街7 號之全聯福利中心│月。扣案HTC 廠牌行動電話│
│ │中和景德店外，以新臺幣│（含門號○九八七一一七一│
│ │（下同）500 元之價格，│二五號SIM 卡壹張）壹支沒│
│ │販賣第一級毒品海洛因0.│收；未扣案犯罪所得新臺幣│
│ │2公克予郭嘉俊1次。 │伍佰元沒收，於全部或一部│
│ │ │不能沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │，追徵其價額。 │
├──┼───────────┼────────────┤
│ 2 │林飛鳳於109年4月26日17│林飛鳳犯販賣第一級毒品罪│
│ │時許，在新北市中和區景│，累犯，處有期徒刑捌年貳│
│ │德街7 號之全聯福利中心│月。扣案HTC 廠牌行動電話│
│ │中和景德店外，以 1,000│（含門號○九八七一一七一│
│ │元之價格，販賣第一級毒│二五號SIM 卡壹張）壹支沒│
│ │品海洛因0.2 公克予郭嘉│收；未扣案犯罪所得新臺幣│
│ │俊1次。 │壹仟元沒收，於全部或一部│
│ │ │不能沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │，追徵其價額。 │
├──┼───────────┼────────────┤
│ 3 │林飛鳳於109年4月27日16│林飛鳳犯販賣第二級毒品罪│
│ │時44分許，在新北市中和│，累犯，處有期徒刑參年捌│
│ │區景德街7 號之全聯福利│月。扣案HTC 廠牌行動電話│
│ │中心中和景德店外，以1,│（含門號○九八七一一七一│
│ │000 元之價格，販賣第二│二五號SIM 卡壹張）壹支沒│
│ │級毒品甲基安非他命 0.4│收；未扣案犯罪所得新臺幣│
│ │公克予羅海桐1次。 │壹仟元沒收，於全部或一部│
│ │ │不能沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │，追徵其價額。 │
├──┼───────────┼────────────┤
│ 4 │林飛鳳於109 年4月1日18│林飛鳳犯販賣第二級毒品罪│
│ │時35分許，在新北市中和│，累犯，處有期徒刑參年捌│
│ │區景德街7 號之全聯福利│月。扣案HTC 廠牌行動電話│
│ │中心中和景德店外，以1,│（含門號○九八七一一七一│
│ │000 元之價格，販賣第二│二五號SIM 卡壹張）壹支沒│
│ │級毒品甲基安非他命 0.5│收；未扣案犯罪所得新臺幣│
│ │公克予謝翔宇1次。 │壹仟元沒收，於全部或一部│
│ │ │不能沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │，追徵其價額。 │
└──┴───────────┴────────────┘