臺灣彰化地方法院刑事判決
110年度訴字第140號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 張原誠
選任辯護人 王聖傑律師
上列被告因違反毒品危害防制條例，經檢察官提起公訴（109年
度偵字第13867號、110年度偵字第1059號），本院判決如下：
主 文
張原誠㈠意圖供製造毒品之用而栽種大麻，處有期徒刑貳年捌月，扣案大麻植株2株（毛重分別為52.93公克、2.81公克）、乾燥大麻葉1片（毛重2.84公克），及扣案植物棚（鐵架）1組、照明燈具3組、風扇1臺、紫光燈具1臺、濾水石2包、電子溫濕度計1臺、栶苗海棉1包、水質檢測器1臺、土壤檢測器1臺、酸鹼值檢測器1臺、開根粉1包、肥料1罐、淡水用增酸劑1罐、花寶肥料4盒，均沒收之。㈡販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案大麻成品1袋（驗餘淨重0.0499公克），沒收銷燬之；扣案手機1支(門號：0000000000號)，沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢主刑部分應執行有期徒刑陸年。
事 實
一、張原誠自己有吸食大麻（即公告之四氫大麻酚成分）的習慣 （施用毒品部分未經檢察官起訴），某次在毒品上游交付的 乾燥大麻裡，發現一顆種子。張原誠因為從事園藝工作，有 種植作物經驗，其明知大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2 項之第二級毒品，不得意圖製造而栽種，亦不得非法販賣， 竟分別有下列行為：
㈠張原誠基於意圖製造毒品而栽種大麻之犯意，於民國（下同 ）109年9月間某日，在彰化縣○○鄉○○路0段00○0號住處，將 上述大麻種子栽種在盆裝土壤裡，澆水灌溉，以植物棚（鐵 架）1組、照明燈具3組、風扇1臺、紫光燈具1臺、濾水石2 包、電子溫濕度計1臺、栶苗海棉1包、水質檢測器1臺、土 壤檢測器1臺、酸鹼值檢測器1臺、肥料1罐、淡水用增酸劑1 罐、花寶肥料4盒等為工具，將種子成功發育為一棵 活株之後，再將活株的一段剪下，施以扣案開根粉，扦插於 另一小盆土壤裡，成功繁植，共以此方式種植大麻2株。 ㈡張原誠以手機通訊軟體聯絡上游「泰國曼谷」男子後，向該 男子購入數包乾燥大麻（包裝於夾鏈袋內）後，另基於販賣
第二級毒品大麻之犯意，以通訊軟體與曾憲文(暱稱：「lov eFKJ」)聯繫，於109年11月7日9時29分稍後，前往臺中市○○ 區○○街00巷0○0號2樓曾憲文住處附近之「正道自助洗車場」 ，向曾憲文收取新臺幣(下同)5100元，作為販賣3公克大麻 之價金；曾憲文再於翌(8)日9時38分稍後，前往彰化縣○○鄉 ○○路0段00○0號張原誠住處，向張原誠表示改只要買2公克即 可，張原誠即退款1700元予曾憲文，而將毒品大麻（即乾燥 大麻）2公克交付曾憲文，而以此方式販賣3400元之毒品大 麻1次。
二、嗣於109年12月9日21時30分許，經警持本院核發之搜索票搜 索彰化縣○○鄉○○路0段00○0號張原誠住處，扣得張原誠向上 游購入尚未賣出之乾燥大麻成品1袋、聯絡上下游使用之手 機1支(門號：0000000000號)、植物棚（鐵架）1組、照明燈 具3組、風扇1臺、紫光燈具1臺、濾水石2包、電子溫濕度計 1臺、栶苗海棉1包、水質檢測器1臺、土壤檢測器1臺、酸鹼 值檢測器1臺、開根粉1包、肥料1罐、淡水用增酸劑1罐、花 寶肥料4盒、乾燥大麻葉1片、大麻活株2株（一盆母株放在 鐵架內接受燈光照射，另一小盆阡插成功的是放在陽台上通 風，扣案後已經枯萎，即本院110年度院保字第213號編號1. 2之扣案物）等物品，因而查獲。
三、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報告彰化地方檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 另按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至 第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院10 4年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。本判決據以認定犯 罪之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證
據，然檢察官、被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前，對 於該等證據之證據能力均未爭執；又本院審酌該等證據資料 製作時之情況，均無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與 本案待證事實俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當， 揆諸前開規定，具有證據能力。
二、其餘本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等） ，均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程式 或經偽造、變造等情事，且經本院均依法踐行調查程序，檢 察官、被告及其辯護人對於證據能力均未爭執，故均具有證 據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告就上開犯罪事實，迭於警詢時(偵13867卷P.5-6)( 偵1059卷P.15-22)、偵訊(偵13867卷P191-193)，及本院審 理中均坦承不諱，並有證人曾憲文之警詢(偵1059卷P189-19 3、P195-198)、及偵訊【具結】(偵13867卷P221-223)之陳 述可參，手機通訊軟體對話截圖（偵字第13867號P.15-145 ）、目錄表、扣押物品收據（13867號偵卷P.161-171）、手 機通信軟體對話截圖（偵字第1059號卷P.23-154、P.199-20 4）、桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索筆錄、扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣押物品收據(受搜索人曾憲文)（偵字 第1059號卷P.217-223）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用 藥物實驗室-台北濫用藥物檢驗報告（偵字第1059號卷P.259 -261）、臺北榮民總醫院毒品成份鑑定書（本院卷P.129） 、本院110年3月30日勘驗筆錄、搜索錄影畫面截圖（本院卷 P.151-155）可資佐證。
二、被告於偵訊中自陳「（種大麻是作何使用？）一開始是好奇 ，想說有收穫的話要自己乾燥使用。」（13867號偵卷P.192 ）。審理中自陳：「（問：有無吸食過大麻？）有，是用煙 斗裡面吸食。..我的上游是泰國曼谷..（問：你如何認識泰 國曼谷？）我在網路上認識，沒有見過他，是透過虛擬貨幣 轉給他，種子是我買乾燥時，看到成品裡面有乾燥的種子就 把它挑出來自己種植。」（本院卷P.21）；經本院勘驗109 年12月9日之搜索錄影光碟，錄影時間自2020/12/09，21：4 6：16起，勘驗結果：「一、22：24：10，警方察看到陽台 上有一盆幼苗」「二、22：25：41警方察看到倉庫內有用光 照植物的鐵架，接著將遮蓋紙箱板打開，22：27：11警方察 看到鐵架上有一盆比較大株的植物，警察問被告種植多久， 被告回答快兩個月。」並有搜索過程錄影之截圖附卷可證（ 見本院卷P.137、P.151-153）。被告確實將大麻分株繁植植 ，被告自承「（問：你拿到種子到種植有多久？）二個禮拜
。（問：從種植到可以食用要多久？）我不知道。（問：你 被搜索時，所種植的大麻是否可以食用了？）還不行，因為 它還沒有開花。（問：當時扣到的大麻葉是什麼？）只是要 修剪，讓植物長的好，沒有拿來吃。（問：扣到的大麻成品 一袋是什麼？）上游賣給我的。」「（問：泰國曼谷說只有 花頭能吸？）他的意思是說只有開花的才能吸食。大片葉子 也沒有效果。只有花有用，採花頭曬乾才能吸食，葉子沒有 用，我種植的大麻到被抓為止都沒有開花過。」（本院卷P. 137以下）「我賣給別人的只是我向上游買的，我自己種植 的部分，我沒有自己製造也沒有曬乾或包裝。我賣出的都是 上游包裝的。」（本院卷P.136）、「我種植只是好奇，沒 有打算要販賣，我就算有種植成功，也是自己用，沒有要拿 去賣別人。...我用煙斗點煙，我吃這個約一、二年了。（ 你為了吃大麻是否已經花了很多錢了？）應該至少一萬多元 了。（你如果種植成功就可以省下這些錢嗎？）是。」（本 院卷P.147）雖然被告栽種月二個月餘，尚未有開花收成， 但是被告自己就有吸食大麻惡習，被告又有園藝的工作經驗 ，被告要繁植大麻供製造毒品使用，亦為合情合理的推論。 被告未能證明是為了研究之用而栽種大麻，因而足堪認定是 為製造毒品目的而栽種大麻。
三、被告販賣大麻給證人曾憲文使用後，還以通訊軟體詢問曾憲 文使用的感覺，曾憲文說「這批很猛」（偵字第1059號卷P. 125）。被告於警訊中稱「以15000元或16000元代價向上游 買進大麻花10公克」（偵字第1059號卷P.18）當然被告是以 加密貨幣折算新臺幣後，以加密貨幣支付給上游（見1059號 偵卷P.72）。被告又稱：「（問：如何認識曾憲文？）也是 網路認識他，平常沒有私下往來，就是為了這次毒品交易而 聯絡。」（本院卷P.22）「我是賣2公克3400元，用一個夾 鏈袋。本來上游給我時是分裝成很多袋子，壹袋是1公克， 我把兩個小個袋子裝在一起湊成2公克，賣給曾憲文，3400 元確實有收到。」（本院卷P.145），被告向上游泰國曼谷 說「其實我買我自己都留一抽，其他都拿來賣朋友，賺個一 、兩百元跑腿費」（見1059號偵卷P.85）。則被告主觀上確 有營利之意圖，客觀上亦有獲利之事實，應堪認定。四、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行已可認定，應依法 論罪科刑。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項之「意圖 供製造毒品之用，而栽種大麻罪」，及同條例第4條第2項販 賣第二級毒品等罪。被告於販賣第二級毒品大麻前，持有第
二級毒品大麻之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另 論罪。其所涉上開2犯行間，犯意各別，行為互殊，應分論 併罰。
二、減輕其刑部分：
㈠販賣二級毒品罪部分，被告於遭警查獲後，既於警詢、偵查中 、本院審理時均自白犯罪，已如前述，自應依毒品危害防制 條例第17條第2項之規定，減輕其刑。至於種植大麻罪名部分 不在上述條文所列舉可以偵審自白減刑之列。
㈡至於被告及其等辯護人均請求「販賣二級毒品罪部分」依刑法 第59條規定減輕其刑等語。惟按刑法第59條所規定之酌量減 輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為 科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之 事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時 ，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照 ）。經查，被告所涉販賣第二級毒品罪之法定自由刑固為十 年以上有期徒刑。惟被告有偵審自白減刑後，法定最低刑度 已減輕為五年以上有期徒刑。被告雖未能檢舉上游成功，然 刑法適用應有其公平性，對於成功檢舉上游因此查獲者，應 有其減刑獎勵，對於未能檢舉成功者仍應有差別，才能反應 事情本質差異。衡酌被告是為了一點點營利而販賣大麻，雖 然被告在對話中說出自己住址與聯絡方法，被告確實是涉世 未深的年輕人，但是販毒罪部分，經由偵審自白減輕其刑後 ，仍認無情輕法重之情形。
㈢又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。該項規定係立法者 賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑 之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。而是否適用刑法第5 9條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權自 由裁量之事項（最高法院107年度台上字第1105號判決意旨參 照）。又109年03月20日公布之司法院大法官會議釋字第790 號解釋，關於「解釋爭點1、毒品危害防制條例第12條第2項 就意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪之法定刑，是否符合憲 法罪刑相當原則？」，解釋文認為：毒品危害防制條例第12 條第2項規定：「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」不論行 為人犯罪情節之輕重，均以5年以上有期徒刑之重度自由刑相 繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第5 9條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月之有期徒刑，無從具 體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告
，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。上開規定對犯該罪 而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定， 於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制 ，與憲法罪刑相當原則不符，有違憲法第23條比例原則。相 關機關應自本解釋公布之日起1年內，依本解釋意旨修正之； 逾期未修正，其情節輕微者，法院得依本解釋意旨減輕其法 定刑至二分之一。」，係指「先適用刑法第59條酌減其刑後 猶嫌過重者」，始有此解釋之適用。經查：意圖製造毒品而 種植大麻罪部分，因為被告是利用自己園藝專業從事非法， 被告是偶然發現一個種子，意圖賺取毒品暴利，才發芽種出 一株，再以扦插方式再繁植出一株，被告的大麻尚未到開花 程度，可以說是數量很少，與一般大麻農場裡面幾十株、幾 百株的情形，仍有程度上的差異，若處以法定最低有期徒刑 五年以上，客觀上引起一般人之同情，亦無法與一般大麻農 場相區別，顯有可憫恕之情狀。應認被告就意圖製造毒品而 種植大麻罪部分，適用刑法第59條規定減刑。再審酌大麻於 國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾 皆所週知，被告自身既有吸食大麻之惡習，亦並非不知毒品 危害，且自己從事園藝工作，將專業知識用在種植毒品上， 實有不該。本院已經適用刑法第59條之規定減輕其刑，法定 刑度已經可減為有期徒刑2年6月以上，已無情輕法重之憾， 故無再適用上述大法官會議解釋減輕其刑之餘地。三、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視政府制定毒 品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，明知大麻係列管之第 二級毒品，具有成癮性，戒癮不易，竟販賣大麻成品給他人 ，雖然對象僅一人，但已經流通於社會，將戕害他人健康， 所為實不足取；又暨斟酌被告於查獲時所種植之大麻植株之 數量很少，以及尚未到達可吸食之程度，且考量被告犯後坦 認犯行，可見悔意，態度尚佳，及為本案犯行前，均無毒品 相關前科紀錄之不良素行，有前開臺灣高等法院被告前案紀 錄表附卷可佐；其犯罪動機、目的，自陳有高中畢業之學歷 智識程度，受僱於園藝行業，未婚之生活狀況等一切情狀， 分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
四、沒收：
㈠按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原 料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將 非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品 物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。毒品 危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係 指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之
製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以 摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方 法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以 人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製 造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第2465號判決 意旨參照）。且大麻之種子、幼苗或植株，縱含有第二級毒 品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬 製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最 高法院99年度台上字第2048號判決同此見解）。依前開判決 意旨所示，剪下的大麻葉一片（即本院110年度院保字第213 號編號3扣案物，見本院卷P.163）、上述活株二株（扣案後 已經枯萎，分別重為52.93公克、2.81公克。即本院110年度 院保字第213號編號1、2扣案物，見本院卷P.163），雖然含 有大麻元素，但是含量甚低，不到可以直接吸用之程度，尚 難認係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之成品大麻 。惟因係被告所有，並經被告供承係「意圖係供製造第二級 毒品大麻」過程所用之物，應均依毒品危害防制條例第19條 第1項規定宣告沒收。
㈡又毒品危害防制條例第19條第1項規定為「犯第4條至第9條、 【第12條】、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯 罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。扣案 植物棚（鐵架）1組、照明燈具3組、風扇1臺、紫光燈具1臺 、濾水石2包、電子溫濕度計1臺、栶苗海棉1包、水質檢測器 1臺、土壤檢測器1臺、酸鹼值檢測器1臺、開根粉1包、肥料1 罐、淡水用增酸劑1罐、花寶肥料4盒，均係被告為種植大麻 所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被 告所犯種植大麻罪名項下宣告沒收。
㈢毒品危害防制條例第18條第1項規定：「查獲之第一、二級毒品 及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收銷燬之」。扣案「大麻成品1袋」（驗餘淨重0 .0499公克，即本院110年度院保字第212號保管物，本院卷P.1 64）經鑑定檢驗出「四氫大麻酚」成分，此有台北榮民總醫院 110年2月19日北榮毒鑑字第C0000000號鑑定函可證（本院卷P. 129），為被告向上游購入，為已可供使用之大麻毒品；應依 毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告販賣罪項下 宣告沒收銷燬之。
㈣扣案手機1支(門號：0000000000號)，為被告販賣毒品時用以與 購毒者聯繫所用之物，有通訊軟體對話截圖可證，且為被告於 本院審理時陳述明確，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之 規定，分別於被告所犯販賣罪名項下，宣告沒收。
㈤被告販賣第二級毒品大麻犯行，已向購毒者即證人林憲文收取3 400元，均屬被告本案販賣毒品之犯罪所得，又本案並無刑法 第38條之2第2項所定過苛調節條款之適用，自應依刑法第38條 之1第1項前段規定，於其所販賣罪項下宣告沒收，且因此部分 所得均未經扣案，併分別宣告於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，依同條第3項規定追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官劉智偉提起公訴，檢察官戴連宏到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 4 月 12 日 刑事第二庭 審判長法官 葉明松
法 官 王祥豪
法 官 陳怡潔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 4 月 12 日 書記官 蔡雲璽
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第12條
意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。