臺灣屏東地方法院刑事判決 109年度訴字第857號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 林善文
選任辯護人 黃佩琦律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第6022號），本院判決如下：
主 文
林善文犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年陸月。
事 實
一、林善文明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販 賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表所示時間 、地點，以附表所示方式，販賣甲基安非他命予附表所示對 象。嗣警方於民國108 年4 月30日19時11分許，在屏東縣○ ○鎮○○路0000號前將其拘提到案，當場在其身上扣得其所 有之三星廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），警方並於該處路邊扣得林善文趁隙丟棄之其施用毒品 剩餘或所用而與本案無關之甲基安非他命4 包、海洛因1 包 、玻璃球管1 支、分裝杓2 支、分裝袋1 包，復於同日20時 30分許，持本院核發之搜索票，前往林善文所使用、坐落屏 東縣○○鄉○○段00000000地號土地之鐵皮屋工寮，扣得與 本案無關之吸食器1 組、電子磅秤2 台、分裝夾鏈袋1 包。二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
本案據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人、被告及其辯護 人在本院審理時均未爭執其證據能力（見本院卷第130 、15 8-159 頁），復經本院審酌認為該等證據之作成無違法、不 當或顯不可信之情況，而非供述證據部分亦非公務員違背法 定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋、第15 9 條至第159 條之5 之規定，均有證據能力。二、事實認定部分：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷 第128-129 、170 頁），核與證人即購毒者宋桂雄、徐君睿 於警詢及偵查中之證述相符（見偵卷第57-63 、125-129 、
165-167 、197 頁），並有屏東縣政府警察局潮州分局偵查 報告書、林善文販毒案犯罪事實一覽表、本院108 年聲搜字 000000號搜索票、屏東縣政府警察局潮州分局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣押物品收據、門號0000000000號之通 聯調閱查詢單、通訊監察譯文、蒐證照片、經證人宋桂雄指 認之本案相關通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪 嫌疑人指認表、指認犯罪嫌疑人紀錄表編號年籍對照表、門 號0000000000號通聯調閱查詢單、經證人徐君睿指認之本案 相關通訊監察譯文、門號0000000000號通聯調閱查詢單、指 認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表及指認犯罪嫌疑人 紀錄表編號年籍對照表等件在卷可稽（見警卷第5-9 、23、 55-73 、103 、107-165 、167-181 、571-579 、605 、62 9-639 頁），復有三星廠牌行動電話1 支（含門號00000000 00號SIM 卡1 張）扣案可佐，足認被告前揭自白核與事實相 符，得採為認定事實之證據。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100 年度台上字第 4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙 方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購 買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供 述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機 動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯 行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極 事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未 牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最 高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決 意旨參照）。查被告所為如附表所示販賣第二級毒品予購毒 者之過程中，既均有向購毒者換取金錢並交付毒品，則行為 外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極 具風險性，而被告與前開購毒者間復無深刻交情或其他密切 關係，足認有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合 理認定，依上開判決意旨，概可認被告係出於營利之意圖而 為之，即屬販賣行為。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，均應依 法論科。
三、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查毒品危害防制條例第4 條第2 項於10 9 年1 月15日修正公布施行，並自同年7 月15日起生效，修 正前毒品危害防制條例第4 條第2 項係規定：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得 併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造 、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒 刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」，經比較結果 ，修正後第4 條第2 項之規定將有期徒刑及罰金刑之刑度均 提高，是以修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定較有 利於被告，自應適用修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項規定予以論科。
㈡核被告如附表各編號所為，均係犯修正前毒品危害防制條例 第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。再被告如附表各編號所 示販賣前持有甲基安非他命之低度行為，各為其販賣之高度 行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告所犯上揭4 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈣刑之加重、減輕事由：
⒈查被告前分別因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第1350 號判處有期徒刑1 年8 月、1 年6 月，應執行有期徒刑3 年 ，並經臺灣高等法院高雄分院以97年上訴字1123號駁回上訴 確定；因竊盜案件，經本院以97年度易字第29號判處有期徒 刑1 年，並經臺灣高等法院高雄分院以97年上易字503 號駁 回上訴確定，前開2 案嗣經臺灣高等法院高雄分院以98年度 聲字第767 號裁定合併定應執行有期徒刑為3 年10月確定（ 下稱甲案）；又因竊盜、施用毒品、偽造文書等案件，經本 院分別以98年度易字第71號判處有期徒刑9 月確定；以98年 度訴字第100 號判處有期徒刑1 年4 月確定；以98年度簡字 第759 號判處有期徒刑3 月確定；以98年度訴字第301 號判 處有期徒刑4 月、4 月，應執行有期徒刑7 月確定；以98年 度訴字第457 號判處有期徒刑1 年8 月確定；以98年度訴字 第666 號判處有期徒刑10月確定，前開各案嗣經本院以98年 度聲字第1503號裁定合併定應執行刑為有期徒刑5 年3 月確 定（下稱乙案），甲、乙案嗣經接續執行後，於104 年9 月 3 日假釋出監，假釋期間併付保護管束，並於106 年10月13 日保護管束期滿，假釋期滿未經撤銷等情，有臺灣高等法院
前案紀錄表附卷可查，被告於徒刑執行完畢後，5 年內故意 再犯本件有期徒刑以上之各罪，俱為累犯，除法定刑為無期 徒刑之部分依刑法第65條第1 項規定均不得加重外，俱應依 刑法第47條第1 項規定，加重其刑。至於司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情 節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情 形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案， 不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為 避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否 加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、 又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解 釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第 338 號判決亦同此旨），本件依被告累犯及如犯罪事實之犯 罪情節，並無上開解釋所指罪刑不相當之情事，附此敘明。 ⒉另被告雖供稱其毒品來源係綽號小鬼之林○捷、賴○修及綽 號林小文之林○文等語（見警卷第51-53 頁），惟偵查犯罪 機關並未因被告之供述而查獲毒品來源一情，有屏東縣政府 警察局潮州分局109 年11月30日潮警偵字第10932152700 號 函暨所附職務報告書及臺灣屏東地方檢察署109 年12月1 日 屏檢謀和108 偵6022字第1099045601號函各1 份在卷可憑（ 見本院卷第95-99 頁），故本案並無毒品危害防制條例第17 條第1 項規定之適用。
⒊按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係 指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情 ，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；而 販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑、7 年以上有期徒刑 ，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節 未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止 於吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其因販賣 行為所獲致之利益與造成危害社會程度自屬有異，法律科處 此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重。為達懲儆被告 ，並可達防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則 。查本案被告如附表所示販賣第二級毒品犯行之交易對象僅 2 人，且犯行係集中於108 年3 、4 月間，犯罪期間非長， 並無廣為散發毒害之情，其惡性及對於他人與國家社會侵害 程度，顯然低於大量走私進口甲基安非他命或「大盤」、「 中盤」之毒梟，對於他人及國家社會侵害程度尚非重大，是
對被告此4 次犯行縱科以最低刑度，猶嫌過重，誠屬情輕法 重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有可堪憫恕之處，爰 依刑法第59條規定，就被告如附表所示販賣第二級毒品罪， 酌量減輕其刑，並依刑法第71條第1 項規定先加後減之（法 定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告應深知毒品戕害國民身 心健康及社會秩序甚鉅，竟為謀一己私利，進而基於營利之 目的販賣第二級毒品予他人，足以危害國民身心健康及善良 風氣，進而敗壞社會治安，所為實屬不該，惟念其坦承全部 犯行，犯後態度良好，復考量其前科素行（見臺灣高等法院 被告前案紀錄表，構成累犯部分不重複評價）、犯罪之動機 、目的及手段、販賣毒品之對象、次數、數量、金額、犯罪 所生之危害，兼衡其自陳學歷為高職肄業、入監前以種植鳳 梨為業、每月收入約新臺幣1-2 萬元、離婚、無子女之家庭 生活狀況（見本院卷第172 頁）等一切情狀，分別量處如附 表所示之刑。另本院酌以「多數犯罪責任遞減原則」，並綜 合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、數罪所反應其等人 格特性與傾向、販賣對象僅2 人等一切情狀，定其應執行之 刑如主文所示。
四、沒收：
㈠扣案之三星廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡 1 張），係被告所有且為其持以犯如附表各編號所示犯行之 工具，業據其供承在卷（見本院卷第128-129 、170 頁）， 爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告所犯各該 罪刑項下分別宣告沒收。
㈡被告如附表各編號所示販賣第二級毒品所得之數額，核屬其 犯罪所得，雖均未據扣案，然依刑法第38條之1 第1 項前段 、第3 項規定，仍應於被告所犯各該罪刑項下分別宣告沒收 ，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。
㈢按宣告沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒 收或得沒收之物為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本 案以外之其他犯罪事實，經論罪科刑時，應沒收或得沒收之 物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收 （最高法院98年度台上字第4072號判決意旨參照）。是本案 其餘扣案之物（甲基安非他命4 包、海洛因1 包、玻璃球管 1 支、分裝杓2 支、分裝袋1 包、吸食器1 組、電子磅秤2 台、分裝夾鏈袋1 包），俱與本案無關，業據被告供承在卷 （見本院卷第129 、170 頁），復查無其他積極證據，可認 該等扣案物，與本案有何直接關連性，爰均不予宣告沒收。
㈣又宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2 第1 項定有 明文。是本件被告所犯前揭各罪，經宣告多數沒收，依法應 併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項，毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官林吉泉提起公訴，檢察官何克昌到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 4 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 楊宗翰
法 官 陳茂亭
法 官 曾思薇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 4 月 30 日
書記官 許丹瑜
附表
┌──┬───┬──────┬────┬────────────┬────────────┐
│編號│對象 │犯罪時間 │犯罪地點│ 犯罪事實 │ 主文 │
│ │ │ │ │ （金額為新臺幣） │（宣告罪名及處刑暨沒收）│
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│1 │宋桂雄│108 年4 月10│屏東縣萬│林善文於108 年4 月10日12│林善文販賣第二級毒品，累│
│ │ │日13時許（起│巒鄉東興│時7 分、12時55分許，以其│犯，處有期徒刑參年捌月。│
│ │ │訴書記載為近│路五溝水│持用之門號0000000000號行│扣案之三星廠牌行動電話壹│
│ │ │13時許） │廣泉堂附│動電話與宋桂雄所持用之門│支（含門號0000000│
│ │ │ │近某座橋│號0000000000號行動電話通│六六四號SIM 卡壹張）沒收│
│ │ │ │上 │話聯繫購買甲基安非他命事│；未扣案之販賣毒品所得新│
│ │ │ │ │宜，林善文在左列時間、地│臺幣伍佰元沒收，於全部或│
│ │ │ │ │點，交付重量不詳之甲基安│一部不能沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │ │非他命1 包予宋桂雄，並當│收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │場收受500 元完成交易。 │ │
├──┼───┼──────┼────┼────────────┼────────────┤
│2 │宋桂雄│108 年4 月19│同上 │林善文於108 年4 月19日13│林善文販賣第二級毒品，累│
│ │ │日14時許（起│ │時8 分、13時57分許，以其│犯，處有期徒刑參年捌月。│
│ │ │訴書記載為近│ │持用之門號0000000000號行│扣案之三星廠牌行動電話壹│
│ │ │14時許） │ │動電話與宋桂雄所持用之門│支（含門號0000000│
│ │ │ │ │號0000000000號行動電話通│六六四號SIM 卡壹張）沒收│
│ │ │ │ │話聯繫購買甲基安非他命事│；未扣案之販賣毒品所得新│
│ │ │ │ │宜，林善文在左列時間、地│臺幣伍佰元沒收，於全部或│
│ │ │ │ │點，交付重量不詳之甲基安│一部不能沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │ │非他命1 包予宋桂雄，並當│收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │場收受500 元完成交易。 │ │
├──┼───┼──────┼────┼────────────┼────────────┤
│3 │徐君睿│108 年3 月8 │林善文所│林善文於108 年3 月8 日9 │林善文販賣第二級毒品，累│
│ │ │日10時15分許│使用坐落│時56分許，以其持用之門號│犯，處有期徒刑參年捌月。│
│ │ │（起訴書記載│屏東縣萬│0000000000號行動電話與徐│扣案之三星廠牌行動電話壹│
│ │ │為10時多某分│巒鄉成德│君睿所持用之門號00000000│支（含門號0000000│
│ │ │） │段0088-0│31號行動電話通話聯繫購買│六六四號SIM 卡壹張）沒收│
│ │ │ │00地號土│甲基安非他命事宜，林善文│；未扣案之販賣毒品所得新│
│ │ │ │地之鐵皮│在左列時間、地點，交付重│臺幣伍佰元沒收，於全部或│
│ │ │ │屋工寮外│量不詳之甲基安非他命1 包│一部不能沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │ │予徐君睿，並當場收受500 │收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │元完成交易。 │ │
├──┼───┼──────┼────┼────────────┼────────────┤
│4 │徐君睿│108 年3 月23│林善文所│林善文於108 年3 月23日11│林善文販賣第二級毒品，累│
│ │ │日12時10分許│駕駛而暫│時59分許，以其持用之門號│犯，處有期徒刑參年捌月。│
│ │ │（起訴書記載│停於屏東│0000000000號行動電話與徐│扣案之三星廠牌行動電話壹│
│ │ │為12時多） │縣萬巒鄉│君睿所持用之門號00000000│支（含門號0000000│
│ │ │ │萬金營區│31號行動電話通話聯繫購買│六六四號SIM 卡壹張）沒收│
│ │ │ │附近沿山│甲基安非他命事宜，林善文│；未扣案之販賣毒品所得新│
│ │ │ │公路旁之│在左列時間、地點，交付重│臺幣伍佰元沒收，於全部或│
│ │ │ │自用小客│量不詳之甲基安非他命1 包│一部不能沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │車內 │予徐君睿，並當場收受500 │收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │元完成交易。 │ │
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附錄論罪科刑法條：
【修正前毒品危害防制條例第4條第2項】
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。