臺灣屏東地方法院刑事判決 109年度易字第509號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 胡正元
陳高亮
何讚峰
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第9401
號），本院判決如下：
主 文
胡正元共同犯攜帶兇器踰越安全設備竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑拾月。
陳高亮共同犯攜帶兇器踰越安全設備竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑捌月。未扣案之扳手、剪刀各壹支，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
何讚峰共同犯踰越安全設備竊盜未遂罪，處有期徒刑捌月。 事 實
一、胡正元與陳高亮共同意圖為自己不法所有，基於攜帶兇器踰 越安全設備竊盜之犯意聯絡，於民國108 年1 月5 日1 時13 分許，共乘車牌號碼00-0000 號自用小客車前往屏東縣○○ 鄉○○路000 號即永達技術學院（已停業，下稱永達技術學 院），其等先將前揭車輛停放在屏東縣麟洛鄉永達巷旁巷弄 內電線桿旁，由陳高亮攜帶客觀上足供兇器使用之扳手、剪 刀各1 支（起訴書贅載螺絲起子1 支，漏載扳手1 支），與 胡正元先後自前揭巷弄內空地進入永達技術學院，再自該學 院機電整合大樓1 樓天井爬進該大樓地下室後（侵入建築物 及其附連圍繞土地部分，未據告訴），四處探看有無可竊取 之物，然因未能確定其等有竊得何物品，而認屬未遂。嗣於 同日4 時45分許，其等復共乘前揭車輛離去。二、何讚峰與陳藝木（另行通緝）共同意圖為自己不法所有，基
於踰越安全設備竊盜之犯意聯絡，於108 年1 月7 日2 時54 分許，共乘車牌號碼0000-00 號自用小客車前往永達技術學 院，其等先將前揭車輛停放在屏東縣麟洛鄉永達巷，先後自 前揭巷弄內空地進入永達技術學院，再自該學院機電整合大 樓1 樓天井爬進該大樓地下室後（侵入建築物及其附連圍繞 土地部分，未據告訴），四處探看有無可竊取之物，然因未 能確定其等有竊得何物品，而認屬未遂。嗣於同日4 時33分 許，其等復共乘前揭車輛離去。
三、案經謝昌宏訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文 ；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同 法第159 條之5 第1 項亦有明文。查本判決後述資以認定本 案而具傳聞性質之證據，檢察官、被告胡正元、陳高亮、何 讚峰均同意有證據能力（見院卷一第310 、357 頁，院卷二 第31頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據 資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，復經本院審酌該等 證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案均具 關聯性，認為以之作為證據為適當，依上開法文規定，自具 證據能力。
貳、實體事項
一、認定被告犯罪事實之證據及理由
㈠事實欄部分
如事實欄所示事實，業據被告陳高亮坦承不諱；被告胡正 元固不否認其所有之車牌號碼00-0000 號自用小客車於108 年1 月5 日1 時13分許至4 時45分許，在永達技術學院旁巷 弄出現等事實，惟矢口否認有何攜帶兇器踰越安全設備竊盜 未遂犯行，辯稱：案發當日我僅將車牌號碼00 -0000號自用 小客車借給被告陳高亮使用，我沒有一同前往永達技術學院 云云。
⒈檢察官於偵查中勘驗於108 年1 月5 日1 時13分20秒至4 時45分22秒現場監視器錄影影像檔，顯示：⑴畫面顯示1 時13分20秒至1 時14分2 秒處，車牌號碼00-0000 號自用 小客車由屏東縣麟洛鄉永達巷右轉進入巷內，可見車內駕 駛座、副駕駛座各乘坐1 人。⑵畫面顯示1 時14分20秒至
1 時16分30秒處，車牌號碼00-0000 號自用小客車右轉進 入巷內，駛至電線桿處停車。1 人先自副駕駛座下車，繞 過該車輛後方走至駕駛座後座旁，脫下外套，僅著短袖上 衣，在駕駛座後座拿取不明物品後，右肩側背提袋1 只走 向該電線桿左側，消失於左側建築物。另身穿淺色外套之 人自駕駛座下車並走向該電線桿左側，消失於左側建築物 。⑶畫面顯示4 時39分45秒至4 時45分22秒處，身穿淺色 外套之人自該電線桿左側步行至車牌號碼00-0000 號自用 小客車駕駛座後座，由身穿淺色外套之人自行搬運不明物 品放入該車駕駛座後座，或由身著短袖上衣之人在畫面左 側將不明物品遞交予身穿淺色外套之人搬運至駕駛座後座 內，共搬運10餘次，身著短袖上衣之人進入副駕駛座，身 穿淺色外套之人進入駕駛座後，車牌號碼00-0000 號自用 小客車以倒車方式離開巷弄等情，有勘驗筆錄1 份、監視 器錄影影像擷取畫面26張附卷可考（見偵卷第105 至114 頁）。依前揭勘驗結果，可知有2 人於108 年1 月5 日1 時13分許駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車至屏東縣麟 洛鄉永達巷旁巷弄內停放後，進入前揭巷弄內可通往永達 技術學院之空地，迄同日4 時39分許始回到前揭車輛旁， 再於同日時45分許均上車離去至為灼然。另稽之內政部警 政署刑事警察局鑑定書、刑事案件證物採驗紀錄表、屏東 縣政府警察局屏東分局刑事現場勘察報告卷宗暨照片4 張 （見偵卷第195 至209 頁），可證永達技術學院機電整合 大樓發電機室、機電室內地上菸蒂所遺留之DNA-STR 型別 與被告陳高亮之DNA-STR 型別相符，堪信被告陳高亮曾進 入永達技術學院機電整合大樓發電機室、機電室，可見被 告陳高亮自承：我乘坐前揭車輛前往永達技術學院，並自 該學院機電整合大樓1 樓天井爬進該大樓地下室內擬行竊 等語（見院卷二第83、84、163 、189 頁），確有其事。 ⒉依門號0000000000號行動電話於108 年1 月5 日之雙向通 聯紀錄（見警卷第117 至142 頁）所示，門號0000000000 號行動電話於108 年1 月5 日0 時10分許起至同日6 時2 分許止曾與持用如附表編號1 至10所示通話門號之人通話 ，以及門號0000000000號行動電話於各該通話時位在如附 表編號1 至10所示基地臺位置，對照被告陳高亮於偵查中 供稱：被告胡正元之租屋處在高雄市鳳山區中山東路等語 （見偵卷第149 至161 頁）；於本院審理時具結證稱：案 發當日0 時許，我搭乘車牌號碼00-0000 號自用小客車自 被告胡正元之租屋處出發，前往永達科技學院，中間沒有 去其他地方，離開永達技術學院後亦直接回到被告胡正元
之租屋處等語（見院卷二第85至101 頁），足證門號0000 000000號行動電話於108 年1 月5 日之基地臺位置變動情 形，核與被告陳高亮案發當日乘坐之車牌號碼00-0000 號 自用小客車行車動線相符。又門號0000000000號行動電話 於如附表編號4 所示時間與持用門號0000000000號行動電 話之柯美君通話；復於如附表編號9 所示時間與持用之門 號0000000000號行動電話之黃雅惠通話等節，業據證人黃 雅惠、紀金梅、柯美君於偵查中證述明確（見偵卷第239 至241 、251 、252 頁），且有本院調取票、台灣之星資 料查詢、遠傳資料查詢各1 份在卷可考（見聲調卷第7 至 16頁），可知案發當日持用門號0000000000號行動電話之 人曾分別與柯美君、黃雅惠聯繫。而查，門號0000000000 號行動電話為被告胡正原平日使用之行動電話，且被告胡 正元與柯美君、黃雅惠均相識等事實，業據被告胡正元於 警詢時自承在卷（見警卷第11至15頁），亦核與證人黃雅 惠、柯美君於偵查中證述相符（見偵卷第239 至241 、25 1 、252 頁），酌以持用門號0000000000號行動電話之人 與柯美君、黃雅惠均係凌晨時通話，通話時間分別為22秒 、201 秒，均非短暫，足認案發當時持用門號0000000000 號行動電話與柯美君、黃雅惠聯繫者即為被告胡正元甚明 ，是依前揭門號0000000000號行動電話基地臺變動情形及 通話對象，已堪認定被告胡正元確有與被告陳高亮同往永 達技術學院。準此，被告胡正元辯稱其於案發當時當時未 前往永達技術學院云云，顯與客觀事證迥然相違，不足信 採。
⒊被告陳高亮攜帶扳手、剪刀各1 支進入永達技術學院機電 整合大樓地下室後，四處探看有無可竊取之物等情，業據 證人陳高亮於本院審理時證述明確（見院卷二第85至101 頁），衡酌案發當時永達技術學院已停業，被告胡正元與 陳高亮於當日1 時13分許至4 時45分許間前往該處，顯在 刻意避開可能遭人發現之時段，又依前揭勘驗結果，可知 自前揭車輛下車前往永達技術學院者有2 人，其一既為被 告陳高亮、另一自為被告胡正元甚明，衡以其2 人在該處 停留前後歷時逾3 小時，被告胡正元自無任由被告陳高亮 獨自進入永達技術學院機電整合大樓地下室搜索財物而獨 自在外空等之可能，是以被告胡正元亦隨同被告陳高亮進 入永達技術學院機電整合大樓天井進入該大樓地下室四處 探看有無可竊取之物，應堪認定。
⒋被告陳高亮於警詢時雖稱：案發當日我獨自駕駛車牌號碼 00-0000 號自用小客車至永達技術學院等語（見警卷第21
至23頁）；於偵查中復稱：我係於108 年1 月4 日上午先 至被告胡正元位在高雄市○○區○○○路0000000 號碼00-0000 號自用小客車載朋友去工作，翌（5 ）日凌 晨獨自前往永達技術學院擬竊取財物，我不知道監視器錄 影影像拍到車內另外1 人為何人等語（見偵卷第149 至16 1 頁）；於本院準備程序時則稱：案發當日我確實是向被 告胡正元借車後獨自1 人至永達技術學院。我看了監視器 影像後，當日我應該是與1 名我不知道姓名之人，一起向 被告胡正元借車至永達技術學院等語（見院卷一第308 、 309 頁）；而於本院審理時具結證稱：案發當時我與綽號 「阿順仔」之人一同前往永達技術學院想竊取財物，被告 胡正元沒有去等語（見院卷二第85至101 頁），對照證人 陳高亮歷次證述，可見證人陳高亮係稱其獨自前往永達技 術學院行竊，迨見監視器錄影影像後，始改稱係與他人共 同前往該學院行竊，且就該人之身分初稱不知，嗣稱該人 係綽號「阿順仔」之人，前後矛盾、反覆，毫不可信。又 據證人陳高亮於本院審理時證稱：我不知道「阿順仔」之 真實姓名，只知道他綽號為「阿順仔」等語（見院卷二第 85至101 頁）。被告胡正元於本院審理時供稱：「阿順仔 」是我的藥腳，找我購買毒品的人，我不知道「阿順仔」 之真實姓名、行動電話等語（見院卷二第101 頁），被告 胡正元、陳高亮均未能提供該人之真實姓名、年籍資料或 聯絡方式供司法機關調查審認，顯為臨訟虛構人物，自難 認被告胡正元前揭辯稱可採。證人陳高亮之上開證述，顯 係事後附和迴護被告胡正元之詞，自難據為有利於被告胡 正元之認定。
㈡事實欄部分
如事實欄所示事實，被告何讚峰固坦承其與被告陳藝木於 108 年1 月7 日2 時54分許至4 時33分許，共乘車牌號碼00 00-00 號自用小客車前往永達技術學院等事實，惟矢口否認 有何踰越安全設備竊盜未遂犯行，辯稱：因為有人介紹工作 ，我找被告陳藝木一同前往永達技術學院看工作，案發當時 我在機電整合大樓旁空地等待被告陳藝木，我沒有進入機電 整合大樓內云云。
⒈檢察官於偵查中勘驗於108 年1 月7 日2 時54分9 秒至4 時33分50秒現場監視器錄影影像檔，顯示：⑴畫面顯示2 時54分9 秒至3 時0 分0 秒處，車牌號碼0000-00 號自用 小客車行駛至屏東縣麟洛鄉永達巷路邊停車。⑵畫面顯示 3 時0 分0 秒至3 時0 分59秒處，身穿素色外套之人與身 穿格紋外套之人由屏東縣麟洛鄉永達巷步行入巷弄內。⑶
畫面顯示3 時1 分12秒至3 時1 分43秒處，身穿素色外套 之人與身穿格紋外套之人先後步行至巷弄內電線桿處左轉 。⑷畫面顯示4 時26分35秒至4 時29分20秒處，身穿格紋 外套之人自該電線桿處右轉走出，並至停放車牌號碼0000 -00 號自用小客車之路邊，上車後駕駛該車輛往前揭巷弄 行駛。⑸畫面顯示4 時30分10秒至4 時33分35秒處，車牌 號碼0000-00 號自用小客車右轉進入巷內，駛至電線桿處 停車。身穿格紋外套之人下車後先開啟駕駛座後座車門又 關上，再開啟該車輛後車廂，先步行至電線桿左側搬運不 明物品至後車箱2 次，復身穿格紋外套之人與身穿素色外 套之人同將不明物品搬運至後車箱及駕駛座後座內。身穿 格紋外套之人進入副駕駛座，身穿素色外套之人進入駕駛 座後，車牌號碼0000-00 號自用小客車以倒車方式離開該 巷弄等節，有勘驗筆錄1 份、監視器錄影影像擷取畫面35 張附卷可考（見偵卷第117 至129 頁）。依前揭勘驗結果 ，可知有2 人於108 年1 月7 日2 時54分許駕駛車牌號碼 0000-00 號自用小客車至屏東縣麟洛鄉永達巷停放後，先 後進入永達巷旁巷弄內可通往永達技術學院之空地，於同 日4 時26分許，其中1 人步行至前揭車輛停放處並駕駛至 前揭巷弄內電線桿旁，其2 人均搬運不明物品至前揭車輛 後，於同日時33分許均上車離去至為灼然。又據證人連勝 文於警詢時證稱：林傳智因另案為警方拘提後，其所有之 車牌號碼0000-00 號自用小客車即由我使用，我曾將前揭 車輛借給被告陳藝木使用。108 年1 月7 日3 時許至4 時 33分許在屏東縣麟洛鄉永達巷內之監視器錄影影像中駕駛 前揭車輛之人為被告陳藝木及何讚峰等語（見警卷第25至 28頁），被告何讚峰警詢時自承：前揭監視器錄影影像中 之人為我與被告陳藝木等語（見警卷第43至48頁），被告 陳藝木於警詢時亦指認：前揭監視器錄影影像中之人為被 告何讚峰等語（見警卷第35至38頁），並參以監視器錄影 影像擷圖（見警卷第33、41、51頁），可知監視器錄影影 像中身穿素色外套之人為被告何讚峰，而身穿格紋外套之 人為被告陳藝木。據此，被告何讚峰自承：我與被告陳藝 木於前揭時間共乘車牌號碼0000-00 號自用小客車前往永 達技術學院，被告陳藝木有進入永達技術學院校園等語（ 見院卷二第189 頁），確有其事。參以被告陳藝木本院訊 問及準備程序時供承：案發當日我有進入永達技術學院， 我從機電整合大樓1 樓天井爬進入該大樓地下室等語（見 院卷一第224 、225 、262 、263 頁），可知被告陳藝木 確有進入永達技術學院機電整合大樓地下室行竊至明。衡
以案發當時永達技術學院已停業，被告何讚峰與陳藝木於 當日2 時54分許前往永達技術學院，顯為刻意避人耳目， 其等迄同日4 時33分許始離去，前後歷時長達近2 小時， 被告何讚峰自無獨自站在永達技術學院校園外空地等待之 理，堪認被告陳藝木進入永達技術學院機電整合大樓地下 室行竊時，被告何讚峰亦隨同進入，而共同在該處四處探 看有無可竊取之物，則被告何讚峰辯稱：我一直待在永達 技術學院校園外空地等被告陳藝木云云（見院卷二第189 頁），難認有理。
⒉被告何讚峰雖辯稱：有人介紹永達技術學院旁空地的工作 給我，案發當時我與被告陳藝木是去該空地看工作，我忘 記是誰介紹我這個工作云云（見院卷二第189 頁），惟觀 之被告何讚峰與陳藝木前往永達技術學院之時間為2 時54 分許至4 時33分許之間，倘若為正當工作，大可正大光明 行事，何須於凌晨前往該處勘察工作場地，顯為刻意避人 耳目之舉，且該介紹工作之人未同前往，其等竟在該處空 地停留近2 小時，難認與常理相符。況被告何讚峰始終未 能提供該人之真實姓名、年籍資料或聯絡方式予司法機關 調查，顯為臨訟虛構人物，無從信採。又依前揭監視器錄 影影像勘驗結果所示，於108 年1 月7 日4 時30分許至4 時33分許，被告陳藝木與何讚峰將不明物品搬運至前揭車 輛後，由被告何讚峰駕駛前揭車輛搭載被告陳藝木離開該 處，顯見被告何讚峰所辯：我待在該處空地等被告陳藝木 ，是因為我要等被告陳藝木載我云云（見院卷二第189 頁 ）與客觀事實不符，被告何讚峰所辯，顯為臨訟卸責之詞 ，礙難採信。
⒊公訴意旨雖認被告何讚峰與陳藝木行竊時有攜帶螺絲起子 、剪刀為其等作案工具等語。經查，被告陳藝木於本院準 備程序時雖曾供稱：工具都是被告何讚峰準備的，我沒有 看到被告何讚峰拿螺絲起子或剪刀，我只有看到被告何讚 峰拿出扳手等語（見院卷一第262 、263 頁）。惟稽之前 揭監視器錄影影像勘驗結果，均未見被告何讚峰或陳藝木 持螺絲起子、剪刀或扳手等工具，且該等工具均未扣案， 則被告何讚峰與陳藝木前往永達技術學院機電整合大樓地 下室行竊時，是否有攜帶螺絲起子、剪刀、扳手，實非無 疑，除被告陳藝木之供述外，尚無其他積極證據可資佐證 ，依罪疑唯輕原則，無從認定被告何讚峰、陳藝木行竊時 有攜帶前揭作案工具，是公訴人認被告何讚峰與陳藝木攜 帶兇器行竊等語，尚非有理。
㈢公訴人雖認被告胡正元、陳高亮竊得銅排及電線；被告何讚
峰、陳藝木竊得銅排及電線等語，惟公訴人就被告胡正元、 陳高亮及何讚峰分別係竊得何物，均僅泛稱「竊取銅排及電 線」等語（參起訴書犯罪事實欄第15、21行），是以被告胡 正元、陳高亮及何讚峰，究係分別竊得何物，仍有不明。雖 告訴人於108 年1 月7 日8 時30分許發現永達技術學院機電 整合大樓地下室約銅排30公斤、電線100 公斤遭竊即報警處 理乙事，有偵查報告在卷可考（見警卷第5 、6 頁），然考 量永達技術學院屬開放空間，未設有嚴密之柵欄、圍籬或監 控設備以阻擋或偵測外人進入該學院，顯然任何人均可輕易 進入，則前揭告訴人所稱遭竊物品，是否即為被告胡正元、 陳高亮或何讚峰所竊，非無疑義。依前揭108 年1 月5 日之 監視器錄影影像勘驗結果所示，被告胡正元、陳高亮於108 年1 月5 日4 時39分許至4 時45分許均搬運不明物品至車牌 號碼00-0000 號自用小客車，惟卷內尚無積極證據可證明被 告胡正元、陳高亮所搬運之物為何。再觀諸前揭108 年1 月 7 日之監視器錄影影像勘驗結果，僅可知被告陳藝木於108 年1 月7 日4 時26分許至4 時29分許間先步行至車牌號碼00 00-0 F號自用小客車停放處，駕駛前揭車輛返回，再與被告 何讚峰於同日時30分許至33分許均搬運不明物品至前揭車輛 內，然卷內亦無積極證據可證明被告何讚峰、陳藝木搬運之 物品為何。則被告胡正元、陳高亮或何讚峰所搬運之物品是 否即為告訴人所指之銅排或電線，均非無疑，而偵查機關亦 未經搜索而扣得任何告訴人所稱遭竊物品，依罪疑唯輕原則 ，因未能確定被告何讚峰、陳藝木及何讚峰分別有竊得何物 品，僅得認定其等竊盜犯行均仍未遂。
㈣綜上，被告胡正元、何讚峰所辯各節，均不可採。本案事證 明確，被告胡正元、陳高亮、何讚峰犯行應堪認定，應予依 法論科。
二、論罪科刑
㈠新舊法比較
被告胡正元、陳高亮、何讚峰行為後，刑法第321 條第1 項 已於108 年5 月31日修正生效，修正後之規定將修正前加重 竊盜行為之法定刑予以提高，經比較新舊法後，認修正後規 定並未較有利於被告，應依刑法第2 條第1 項前段規定，適 用修正前之規定。
㈡按刑法第321 條第1 項第2 款所謂安全設備，係指依社會通 常觀念足認為防盜之設備而言，而天井係以金屬欄杆及玻璃 架設而成，顯係具有隔絕防閑作用，應屬刑法第321 條第1 項第2 款所定之其他安全設備。而刑法第321 條第1 項第2 款所謂「毀」係指毀損，稱「越」則指踰越或超越，祇要踰
越或超越安全設備之行為使該安全設備喪失防閑作用，即該 當於前揭規定之要件。被告何正元、陳高亮、何讚峰分別自 永達技術學院機電整合大樓1 樓天井爬進該大樓地下室，所 為自屬踰越安全設備。次按刑法第321 條第1 項第3 款之攜 帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此 所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體 、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時 攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇 之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照 ）。被告胡正元、陳高亮於如事實欄所示攜帶扳手、剪刀 各1 支進入永達技術學院機電整合大樓地下室，徵之常理， 可知扳手、剪刀均係質地堅硬、前端尖銳之金屬物品，則若 持前開器具攻擊人，客觀上顯足以危害他人生命、身體、安 全，均屬具有危險性之兇器無訛。
㈢事實欄部分
⒈被告胡正元、陳高亮分別進入永達技術學院機電整合大樓 地下室四處探看有無可竊取之財物，均已著手竊盜犯行之 實施，嗣而未能得手，其等犯行自均屬未遂甚明。是核被 告胡正元、陳高亮所為，均係犯修正前刑法第321 條第2 項、第1 項第2 款、第3 款之攜帶兇器踰越安全設備竊盜 未遂罪。
⒉公訴意旨雖認被告胡正元、陳高亮尚有毀壞永達技術學院 機電整合大樓地下室發電機室之門，而認被告胡正元、陳 高亮尚有刑法第321 條第1 項第3 款之毀壞安全設備之加 重事由等語，惟卷內無積極證據可證明被告胡正元、陳高 亮曾破壞該門，無從認定其等行竊時曾破壞該門，是此部 分公訴意旨，容有誤會。且按刑法第321 條第1 項所列各 款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時， 因竊盜行為祇有1 個，仍祇成立1 罪，不能認為法律競合 或犯罪競合（最高法院69年度台上字第3945號判例參照） ，是以本院審理結果認被告胡正元、陳高亮均無前揭加重 情形，且因僅成立單純一罪，自無庸依刑事訴訟法第300 條之規定變更起訴法條，並經本院審理時告知其旨（見院 卷二第162 條），亦無礙被告胡正元、陳高亮訴訟上防禦 權。另公訴意旨認為此部分犯行係既遂，容有誤會，而既 遂犯與未遂犯，犯罪之態樣或結果雖有不同，惟其基本事 實均相同，爰不生變更起訴法條之問題（最高法院97年度 台上字第202 號、100 年度台上字第5521號刑事判決參照 ）。
⒊被告胡正元、陳高亮就如事實欄所示之攜帶兇器踰越安
全設備竊盜未遂犯行，彼此間有犯意聯絡、行為分擔，應 依刑法第28條之規定，均論以共同正犯。
㈣事實欄部分
⒈被告何讚峰進入永達技術學院機電整合大樓地下室四處探 看有無可竊取之財物，已著手竊盜犯行之實施，嗣而未能 得手，其犯行自均屬未遂甚明。核被告何讚峰所為，係犯 修正前刑法第321 條第2 項、第1 項第2 款之踰越安全設 備竊盜未遂罪。
⒉公訴意旨雖認被告何讚峰尚有刑法第321 條第1 項第2 款 之攜帶兇器、同條項第3 款之毀壞安全設備之加重事由， 惟卷內尚無積極證據可佐證被告何讚峰於行竊時攜帶兇器 或毀壞永達技術學院機電整合大樓地下室發電機室之門， ，自無從認定其尚有前揭加重事由，此部分公訴意旨，容 有誤會。又按刑法第321 條第1 項所列各款為竊盜之加重 條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有 1 個，仍祇成立1 罪，不能認為法律競合或犯罪競合（最 高法院69年度台上字第3945號判例參照），是以本院審理 結果認被告何讚峰並無前揭加重情形，且因僅成立單純一 罪，自無庸依刑事訴訟法第300 條之規定變更起訴法條， 並經本院審理時告知其旨（見院卷二第162 條），亦無礙 被告何讚峰訴訟上防禦權。又公訴意旨認為此部分犯行係 既遂，容有誤會，而既遂犯與未遂犯，犯罪之態樣或結果 雖有不同，惟其基本事實均相同，亦不生變更起訴法條之 問題，附此敘明。
⒊被告何讚峰與陳藝木就如事實欄所示之踰越安全設備竊 盜未遂犯行，彼此間有犯意聯絡、行為分擔，應依刑法第 28條之規定，論以共同正犯。
㈤刑之加重及減輕事由
⒈刑之加重事由：
⑴被告胡正元於100 年間因違反毒品危害防制條例案件， 經臺灣高雄地方法院以100 年度審訴字第2290、3024號 判決分別判處有期徒刑8 月、5 月、5 月、9 月、5 月 確定，於101 年間另因違反毒品危害防制條例案件，經 同院以101 年度審訴字第373 號判決判處有期徒刑8 月 、5 月確定，上開案件經同院以102 年度聲字第207 號 裁定應執行有期徒刑3 年1 月確定（下稱甲案，徒刑執 行期間為101 年3 月1 日至104 年3 月31日）；另於10 1 年間因違反毒品危害防制條例等案件，經同院以101 年度訴字第478 號、101 年度審訴字第828 號判決分別 判處有期徒刑3 年10月、3 年9 月、7 月、9 月、5 月
確定，上開案件經同院以102 年度聲字第1681號裁定應 執行有期徒刑5 年8 月確定（下稱乙案，徒刑執行期間 原為104 年4 月1 日起至109 年8 月9 日）；上開甲、 乙案接續執行，於107 年5 月25日假釋出監（保護管束 期滿日為109 年6 月10日），嗣上開假釋雖經撤銷，但 在假釋前，甲案已經執行完畢等情，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表附卷可查。
⑵被告陳高亮前於103 年間因加重竊盜案件，經臺灣高雄 地方法院以103 年度易字第440 號判決判處有期徒刑10 月、9 月確定，另因違反毒品危害防制條例案件，經同 院以103 年度簡字第3232號判決判處有期徒刑6 月確定 ，上開案件經同院以104 年度聲字第1277號裁定應執行 有期徒刑1 年11月確定，嗣經假釋、撤銷假釋，入監執 行殘刑6 月2 日（下稱甲案）；另於105 年間因違反毒 品危害防制條例案件，經同院以105 年度簡字第4357號 判決判處有期徒刑5 月確定，於106 年間因違反毒品危 害防制條例案件，經同院以106 年度簡字第1002號判決 判處有期徒刑5 月確定，上開案件經同院以106 年度聲 字第2969號裁定應執行有期徒刑9 月確定（下稱乙案） ，上開甲、乙案接續執行，於107 年8 月20日徒刑執行 完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可 查。
⑶被告胡正元、陳高亮分別於受前案有期徒刑執行完畢後 ，5 年以內故意均再犯本件有期徒刑以上之罪，其等所 犯本案之罪，俱為累犯，且經核非屬司法院大法官釋字 第775 號解釋所 指「於不符合刑法第59條所定要件之 情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之 個案」，無最低本刑依累犯規定加重後，將導致其超過 其所應負擔罪責之特殊情事，自均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
⒉刑之減輕事由：
被告胡正元、陳高亮、何讚峰均已著手竊盜行為之實行， 惟卷內尚積極證據可證其等有竊得何物品，其等犯罪尚屬 未遂，爰依刑法第25條第2 項規定，均按既遂犯之刑度減 輕其刑。另就被告胡正元、陳高亮所犯攜帶兇器踰越安全 設備竊盜未遂罪部分，均依法先加重後減輕之。 ㈥爰審酌被告胡正元、陳高亮、何讚峰均不思以己力謀取財物 ，竟圖不勞而獲，動機不良；再審之被告陳高亮犯後坦承犯 行，惟虛詞袒護被告胡正元，而被告胡正元、何讚峰犯後猶 飾卸其責，犯後態度均難認良好；復斟酌被告胡正元、陳高
亮、何讚峰之犯罪情節、手段；兼衡被告胡正元與陳高亮均 在監執行，被告胡正元自述從事水泥修繕工程，離婚、孩子 由前妻扶養之家庭生活狀況，被告陳高亮自述國中畢業之智 識程度，從事水電消防工程，與孩子同住之家庭生活狀況， 被告何讚峰自述國中畢業之智識程度，離婚、與女兒同住之 家庭生活狀況（見院卷二第19 0頁）等一切情狀，分別就被 告胡正元、陳高亮所犯攜帶兇器踰越安全設備竊盜未遂罪、 被告何讚峰所犯踰越安全設備竊盜未遂罪，各量處如主文第 1 項至第3 項所示之刑。
三、沒收
㈠被告陳高亮持以行竊之扳手、剪刀各1 支，係被告陳高亮所 有，並於行竊時攜帶在身等情，業據證人陳高亮於本院審理 時證述明確（見院卷二第93頁），應認屬於被告陳高亮，爰 依刑法第38條第2 項、第4 項規定，於被告陳高亮如事實欄 所犯攜帶兇器踰越安全設備竊盜未遂罪主文內，宣告沒收 之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。
㈡車牌號碼00-0000 號自用小客車為被告胡正元所有乙節，有 車輛詳細資料報表1 紙存卷可考（見警卷第85頁），且係供 被告胡正元、陳高亮如事實欄所示犯罪所用之物，然考量 前揭車輛僅係偶然由被告胡正元、陳高亮用以犯罪，尚無證 據佐證前揭車輛係專為搬運贓物之用，亦非屬義務沒收之物 ，倘宣告沒收，難謂合於比例原則，爰不併宣告沒收。另車 牌號碼0000-00 號自用小客車為林傳智所有乙情，有車輛詳 細資料報表1 紙在卷可查（見警卷第87頁），雖供被告何讚 峰如事實欄所示犯罪所用之物，既非屬於被告何讚峰，爰 不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前刑法第321 條第2 項、第1 項第2 款、第3 款，刑法第2 條第1 項前段、第28條、第47條第1 項、第25條第2 項、第38條第2 項、第4項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。本案經檢察官劉俊儀提起公訴，檢察官吳聆嘉到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 4 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃柏霖
法 官 錢毓華
法 官 李宛臻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 4 月 28 日
書記官 蔡語珊
附錄本案論罪科刑法條：修正前刑法第321 條第2 條第1 項第2款、第3 款。
修正前刑法第321 條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│通話時間 │通話秒數│通話門號 │通話類別 │基地臺位置 │備註 │