臺灣士林地方法院刑事判決 110年度簡上字第26號
上 訴 人
即 被 告 蔡瑋宸
上列上訴人即被告因家庭暴力罪之傷害案件，不服本院民國109
年11月2 日109 年度審簡字第1015號第一審刑事簡易判決（起訴
案號：臺灣士林地方檢察署109 年度調偵字第968 號），提起上
訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
乙○○緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並禁止對甲○○實施家庭暴力行為。
事 實
一、乙○○與甲○○前為同居男女朋友，2 人間具有家庭暴力防 治法第3 條第2 款所定之家庭成員關係。乙○○於民國108 年10月26日凌晨2 時許，在臺北市○○區○○街000 巷0 弄 0 號5 樓住處內，因細故與甲○○發生爭執後，竟基於傷害 之犯意，徒手毆打甲○○臉部，致甲○○流鼻血並受有左眼 瘀青之傷害，嗣經甲○○報警處理，始循線查悉上情。二、案經甲○○訴由臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
（一）按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告 訴；告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第 238 條第1 項、第303 條第3 款分別定有明文。再刑事訴 訟法第238 條第1 項之立法意旨，係重在限制告訴乃論之 罪撤回告訴之時期，亦即撤回告訴，必須於第一審「辯論 終結」前，始得為之，逾此時期，即不得為之，以免肇致 告訴人操縱訴訟程序及輕視裁判之流弊，則依此立法理由 ，應認此限制並非重在第一審終結程序是否經「言詞辯論 」，而係重在告訴人之撤回告訴，須在第一審裁判前法院 最後得審酌之時點前，故理論上不經言詞辯論之判決，告 訴人須於第一審判決前撤回其告訴，惟法院所為之判決須 對外表示，始發生羈束力，如僅制作判決書，並未依法定 之宣示或送達程序對外表示，則實際不過為一種裁判文稿 ，並無羈束力可言（最高法院85年度台抗字第284 號裁定 意旨參照）。次按判決應宣示之，但不經言詞辯論之判決 ，不在此限，刑事訴訟法第224 條第1 項定有明文。又裁
判製作裁判書者，除有特別規定外，應以正本送達於當事 人、代理人、辯護人及其他受裁判之人，同法第227 條第 1 項亦有明定。是裁判如經宣示者，於宣示時對外發生效 力；如未經宣示時，則於該裁判送達於當事人、代理人、 辯護人或其他受裁判之人時，始對外發生裁判之效力。惟 若第一審之判決，因未經言詞辯論，而未對外宣示及公告 ，嗣該判決送達後，因未上訴而確定，該判決因未經宣示 及公告，應以其正本最先送達於當事人之時，對外發生效 力，而以之為該判決確定既判力範圍之時點（最高法院90 年度台非字第243 號判決意旨參照）。故行簡易程序之判 決，因其不經言詞辯論而不予宣示，在未依法定送達程序 對外表示前，不過為一種裁判文稿，並無羈束力，尚非不 可變更，故於簡易判決正本送達前，如經告訴人撤回告訴 者，法院對之並非不得加以審酌，故不經言詞辯論之刑事 簡易案件，告訴人應於一審簡易判決正本送達前撤回其告 訴，始發生撤回告訴效力（臺灣高等法院暨所屬法院97年 法律座談會刑事類第31號所採意見參照）。經查：本案原 審判決正本於109 年11月10日中午12時對告訴人之同居人 即祖母為送達，而對外發生效力，此有送達證書在卷可稽 （見本院109 年度簡審字第1015號卷第23頁），然告訴人 於109 年11月10日下午1 時3 分始提出刑事撤回告訴狀， 有本院收文章及收受時間在卷可憑（見本院110 年度簡上 字第26號卷【下稱簡上卷】第19頁），依前揭規定及說明 ，本件告訴人撤回告訴難謂合法，上訴人主張本件告訴業 經撤回為無理由，先予敘明。
（二）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有 明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第15 9 條之1 至第159 條之4 條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規 定。經查，檢察官及被告乙○○對本判決所引用供述證據 均同意有證據能力（見簡上卷第42至44頁），本院審酌認 該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，認為以 之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。至 本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，自均得作
為本判決之證據。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑證據及理由：
前揭事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱（ 見簡上卷第42、68、71頁），核與證人即告訴人甲○○於警 詢、偵訊時證述之情節相符（見臺灣士林地方檢察署109 年 度偵字第7703號卷【下稱偵卷】第11至15、55至57頁），並 有三軍總醫院108 年10月26日受理家庭暴力事件驗傷診斷書 、告訴人甲○○提供之傷勢照片、國防醫學院三軍總醫院10 9 年5 月22日院三病歷字第1090006032號函及所附資料在卷 可稽（見偵卷第31、32、61至68頁），足認被告前開任意性 自白與事實相符，應可採信。本件事證明確，被告犯行堪以 認定，應依法論科。
二、按家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫 或其他不法侵害之行為，即屬「家庭暴力」；所稱家庭暴力 罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律 所規定之犯罪者，家庭暴力防治法第2 條第1 款、第2 款定 有明文。本件被告行為時與告訴人為同居男女朋友，核屬家 庭暴力防治法第3 條第2 款所定之家庭成員關係。核被告所 為，係犯刑法第277 條第1 項傷害罪。又被告於上揭時地故 意毆打告訴人成傷之行為，亦屬對家庭成員間實施身體不法 侵害之行為，自該當家庭暴力防治法之家庭暴力罪，惟因家 庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是僅依 刑法傷害罪予以論罪，併此敘明。
三、按刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁 量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限 ，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判 例意旨參照）。量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁 量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定 刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之 職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀 ，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情 節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦 無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權 行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判決 、85年度台上字第2446號判決意旨可資參照）。原審認被告 上開犯行，罪證明確，適用刑法第277 條第1 項、第41條第 1 項前段、刑法施行法第1 條之1 第1 項規定，量處拘役30 日，並諭知以1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準，其認 事用法並無違誤，量刑亦妥適反應其所認定之犯罪事實與全
案情節，罰當其罪，並未失之過重，而無瑕疵可指。是被告 上訴並無理由，應予駁回。
四、緩刑之諭知：
被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見簡上卷第27頁），其因 一時失慮，致罹刑章，惟犯後自始坦承犯行，且與告訴人於 原審判決後達成和解，並已履行和解條件完畢，此有刑事撤 回告訴狀、和解書、本院公務電話記錄在卷可佐（見簡上卷 第19至21、55頁），本院認為被告經此偵、審程序及科刑教 訓後，應知所警惕，當無再犯之虞，對其宣告之刑，認以暫 不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定宣告緩刑 2 年，並依家庭暴力防治法第38條第1 項之規定，諭知於緩 刑期間付保護管束，復為避免被告再有家庭暴力行為發生， 另依家庭暴力防治法第38條第2 項第1 款之規定，於緩刑付 保護管束期間內，命被告禁止對告訴人實施家庭暴力行為。 以上緩刑宣告附帶之條件，依家庭暴力防治法第38條第5 項 規定，違反上開之事項情節重大，撤銷其緩刑之宣告，附此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，刑法第74條第1 項第1 款，家庭暴力防治法第38條第1 項、第2 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官張嘉婷提起公訴，檢察官余秉甄到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 4 月 13 日
刑事第四庭審判長法 官 楊秀枝
法 官 錢衍蓁
法 官 謝當颺
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
書記官 郭如君
中 華 民 國 110 年 4 月 13 日