臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度訴字第一七四八號
原 告 甲○○
訴訟代理人 蘇衍維 律師
送達代收人 蘇衍維 律師
被 告 國產實業建設股份有限公司 設台北市○○路一三九號十樓
法定代理人 乙○○ 住台北市○○路一三九號十樓
訴訟代理人 賴盛星 律師
右當事人間返還價金事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告新台幣捌拾玖萬元及自民國八十八年五月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之四，餘由原告負擔。本判決於原告以新台幣参拾萬元為被告供擔保後，得假執行；被告於假執行程序實施前，以新台幣捌拾玖萬元為原告供擔保後，免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
先位訴之聲明
一、被告應給付原告新台幣（下同）貳佰參拾參萬元整及自本起訴狀繕本送達之 翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。 二、訴訟費用由被告負擔。
三、請准供擔保宣告假執行。
備位訴之聲明
一、被告應給付原告新台幣壹佰壹拾貳萬伍仟元整及自本起訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。 二、訴訟費用由被告負擔。
三、請准供擔保宣告假執行。
貳、陳述：
一、訴外人廖麗燕與被告於民國（下同）八十二年三月三十日簽署買賣合約，承 購其興建座落於台中市○○區○○段四一九地號之「國產狀元」第Ｄ棟一＋ 二樓房屋及其基地持分總價一千二百零五萬元，房屋面積為四十點五三坪， 包括主建物，附屬建物、騎樓及持分公共設施等。而上揭房地買賣原係由訴 外人廖燕麗向被告所購買，嗣由廖燕麗將上揭買賣契約之權利及義務移轉於 原告，該契約書上之買方雖記載又廖燕麗之名字，然實質上廖燕麗已因權利 義務移轉予原告而對被告無契約上之請求權，此點亦為被告所承認。另合約 書第十九條亦明定：「本約一切規定，對買賣雙方權利義務之受讓人或繼承 人具有同等約束力」，因此本件契約之當事人為原、被告無誤。二、原告 依上開合約書第二條規定遵期繳款，迄今已繳納房地款達貳佰參拾參萬元整
，迨至八十四年間接近完工時，原告等發覺房地存有多項瑕疵，屢次要求改 善，均遭置之不理。而被告則昧於實情，逕以存證信函摧促本人配合辦理分 戶貸款及交屋手續，並以原告未依限繳款，解除契約並沒收上開已繳價金。 惟此解除契約係違法而不生效力。
三、被告先則要求原告等至泛亞銀行分行中清辦理對保，後則無故變動貸款銀行 ，要求至富邦銀行台北信託部辦理對保，原告二次均依約前往。然至泛亞銀 行時，被告無派任何人員共同辦理對保，致原告徒勞而返，又原告交付證件 ，財力證明等予富邦銀行羅課長後，迄今亦無下文，從而被告二此辦理貸款 過程，原告等均已全力配合，並無任何遲延或拒絕配合之情。次按，被告要 求交屋乙事，原告遵期於八十四年十一月二十一日前往辦理交屋，惟無任何 人買駐在現場，因而無法順利交屋，則原告就交屋乙事，無從負任何遲延責 任至明。
四、本件標的實存有多項瑕疵原告等於八十四年間即屢次要求補正，延宕至今 ，仍未予補正。
五、依買賣合約書第十條，被告應自向政府機關開工日起一千個工作天內完工， 原告多次配合貸款手續，均因被告之因素無法順利撥款，致無法完成移轉登 記及交屋手續，原告雖已多次催告，請被告於相當期間內，辦理移轉登記及 交屋程序。其上並載明若被告仍未置理即視為解除契約，惟被告仍未履行上 開債務，從而依民法第二百五十四條之規定，雙方間之房地買賣契約已因原 告解除契約而失其效力。如鈞院認定原告仍須向被告另為解除契約之意思表 示，則原告主張以本起訴狀繕本送達被告，作為解除雙方買賣合約之意思表 示。依民法第二百五十九條第一項第二款之規定請求被告返還所付之二百三 十三萬元價金及利息。
六、本件系爭合約係屬被告所片面制定之定型化契約，其第六條規定：「如因政 府法令或金融機構政策發生變更或因非可歸責於乙方之事由，致金融機構停 辦貸款或變更貸款年限或核貸金額少於原定金額時，甲方於接到乙方通知之 日起一個月內將原定貸款金額或實際核准貸款金額差額以現金一次交付乙方 」，該條規定已違反誠信原則與平等互惠原則，蓋一般消費者之所以會購買 預售屋，一般均是有銀行貸款之部分可減輕一次提出高額現金之支出；因此 ，建設公司一方面即誇大買賣房屋之貸款金額，以吸引消費者購買，而另一 方面再於定型化契約中規定如上述系爭合約第六條之規定，造成有違誠信原 則及平等互惠原則之情形發生；從而，一旦銀行不願核准貸款或核准金額不 高，即要求消者一次支付尾款，致使消費者無力一次繳交尾款而遭解約並被 沒收價金，故依消費者保護法第十一條、第十二條之規定，本件系爭合約第 六條之規定應係無效，被告自不得主張因銀行未核撥貸款金額，以原告未能 繳交價金而解除契約，其解除契約自不
六、本件若為為原告不利之判決，原告主張違約金規定亦嫌過高，並依民事訴訟 法第三百九十七條請求酌減。
参、證據：
一、原被告雙方簽訂之買賣契約書影本乙份。
二、被告寄發予原告之存證信函影本乙份。
三、被告調降房價之證明。
四、被告八十四年十一月十五日所發存證信函影本乙份。 五、原告八十四年十一月二十二日所發存證信函影本乙份。 六、原告八十六年一月十六日所發存證信函影本乙份。 七、被告房屋瑕疵檢修記錄表影本兩份。
八、被告開立之統一發票影本乙份。
九、系爭物的建物及土地謄本正本乙份。
十、聲請傳訊證人鄭鴻遠、吳素雲、李慧菁、羅麗幸、紀秉君、何英治。 十一、聲請函查台中泛亞銀行中清分行調查八十四年十一日間，是否已距離被告 與泛亞銀行中清分行簽訂核貸成數契約超過半年。乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、如為不利於被告之判決時請准被告供擔保免為假執行。 貳、陳述：
一、原告起訴主張伊向被告買受之系爭房屋有多項瑕疵，因而解除該買賣契約請 求被告將其所繳之價金返還，則依法自應由原告就其主張此項事實負舉證之 責，惟並未見原告舉證以實其說。
二、本件被告並未完成銀行貸款之對保手續：
㈠、本件被告於民國八十四年十一月十五日以台北郵局第五五五九號存證信函 通知原告於函到後七日內赴泛亞銀行中清分行辦理銀行貸款之對保手續， 業經被告提出該存證信函在案。惟原告並未在該期限內辦妥對保手續之事 實為原告所不爭執，且依泛亞銀行承辦人員紀秉君在鈞院所陳，如有完成 核貸伊才會有資料，吳小姐是否有來伊已記不太清楚等語，是原告並未曾 向泛亞銀行完成對保手續，其事實至明。
㈡、嗣因原告並未向泛亞銀行辦妥對保手續，被告再於民國八十六年一月十四 日以台北郵局第一八三號存證信函通知原告於函到後三日內至富邦銀行台 北信託部辦理對保手續，原告即於八十六年一月十六日以台中郵局三七支 局第六一號存證信函表示，十二月份（即八十五年十二月）公司張小姐電 告本人與台北富邦銀行信託部羅課長聯繫，羅要本人寄證件，財力證明， 以供調查，通過即通知本人在台中富邦銀行辦理對保．．在台中買房子， 竟限本人三日內到台北辦理對保貸款，強人所難，非常不合理，請找位於 台中之銀行辦理對保．．等語。依原告上開函件所示，足以證明被告於八 十五年十二月間即通知原告至富邦銀行信託部辦理對保手續，並非僅限於 短短之三日即要求原告至台北辦理對保，惟因原告未能配合辦理，被告不 得已始以上開存證信函通知原告前往富邦銀行信託部辦理對保，惟原告認 伊在台中買房子，而被告通知伊至台北辦理對保不合理，而要求被告另找 台中之銀行辦理對保，且參諸富邦銀行信託部之承辦人員羅麗幸於民國八
十八年十月八日在鈞院陳稱伊對原告所稱曾找伊對保並沒有印象，伊未曾 辦理被告公司台中工地對保等語，益證原告確實未曾在富邦銀行辦妥貸款 之對保手續。
㈢、因原告遲未完成對保手續，被告不得已再於三個多月後之八十六年四月二 十三日以台北郵局第二一一七號存證信函通知原告以現金或即期支票繳清 房屋尾款玖佰柒拾貳萬元整。惟原告並未繳納，故而被告於催告四個月餘 後之八十六年九月四日始解除契約。
㈣、被告於催告後仍經過相當時間始通知原告解除契約，按銀行貸款之對保手 續，其有關之資料及保證人，均應由借款之原告提供，並非由建設公司之 被告所提供，如銀行貸款早日核撥，被告可早日收回資金，又豈有不配合 之理。且如原告辦妥銀行貸款之對保手續，被告斷無藉故推託，以延遲收 回資金之理，故原告指稱因履次可歸責於自己之事由致貸款未能核撥云云 ，殊非事實。足見本件確係因原告未配合被告辦理銀行之對保手續，被告 在不得已之情況下始解除系爭之買賣契約，其事實至為明確，乃原告稱伊 完全依照被告之通知至銀行辦理對保手續云云。自與事實不符。 三、原告並未依被告之通知至指定銀行辦妥對保手續，原告顯已違約：本件因原告 未至被告指定之銀行辦妥對保手續，經被告多次通知原告，惟原告仍未完成對 保，有如前述，故而被告於民國八十六年一月十四日以存證信函通知原告於函 到後三日內至富邦銀行台北信託部辦理對保手續，並表示逾期未辦理對保則依 買賣合約書第三條約定，視為不願辦理貸款。則貸款金額九百六十萬元，請於 函到後七日內一次繳納，否則視為違約。詎原告於民國八十六年一月十六日以 存證信函，向被告表示請被告找位於台中之銀行辦理對保等語，足見原告並未 向被告所指定之銀行辦妥對保手續，其事實至明。 四、本件原告所買受之房屋並無坪數不足之情事：查本件原告稱伊所買受之系爭房 屋面積為四十點五三坪，而依測量成果圖，地面層及第二層及騎樓面積合計為 九八點二七平方公尺，陽台及平台面積為一九點四四平方公尺，公共設施分擔 為一六點八五平方公尺，合計為一三○點五六平方公尺，即三九點四九坪，短 少一點零四坪云云，惟依原告所列之上開面積合計為一三四點五六平方公尺， 換算成坪數為四○點七○坪︵即98.27 + 19.44 + 16.85 = 134.56, 134.56 x 0.3025 = 40.70︶。則系爭房屋之坪數顯然較房地買賣合約書所載之坪數四○ 點五三坪為高，並無面積不足之情事，原告稱面積短少，亦使房屋之價值減少 云云，顯不足採。
五、原告解除系爭之買賣合約於法不合：買賣之物於交付前縱有瑕疵存在，惟該瑕 疵業經出賣人改善完畢，或縱有瑕疵存在，但無關重要者，買受人即無依民法 第三百五十九條規定解除契約之餘地。查本件原告雖謂伊買受之房屋有瑕疵， 惟實際上並無該項瑕疵，況原告並未舉證以實其說，其主張不足採信。有如前 述，本件原告雖謂伊買受之房屋有瑕疵，並提出所謂檢修記錄為憑，惟就該前 後兩份檢修記錄表之內容，並不相同以觀，可證被告業已改善完畢。且依原告 所主張之瑕疵內容，該瑕疵亦非關重要，尚不足以達應解除契約之程度，故而 原告主張解除契約，並請求被告返還其所繳之價款，顯無理由。
六、本件原告以被告未能依約將系爭建物移轉予原告而解除契約，並無理由。 七、本件系爭買賣契約係簽訂於消費者保護法實施之前，並無消費者保護法之適用 ，本件原告主張系爭合約係屬被告所片面制定之定型化契約，依消費者保護法 第十一條，第十二條之規定，本件系爭合約第六條之規定應係無效，被告自不 得主張因銀行未核撥貸款金額，以原告未能繳交價金而解除契約，其解除契約 自不生效力云云，惟系爭之房地買賣合約書係簽訂於民國八十二年三月三十日 ，消費者保護法係於民國八十三年一月十一日始公布實施，在系爭買賣合約簽 訂之後，依法律不溯及既往之原則，系爭房地買賣合約書，自無消費者保護法 之適用，原告謂依消費者保護法第十一條、第十二條之規定，系爭合約第六條 之約定應屬無效，自不足採。
八、本件違約金並無過高之情事，原告請求酌減亦無理由：本件原告向被告購買系 爭房地時，其總價款為一千二百零五萬元，嗣因原告違約經被告解除契約後， 被告於八十七年十月間減價至六百八十萬元仍無人願買。以致於八十八年三月 份又再降價為五百九十八萬元，嗣再於民國八十八年四月十日在遲遲無人買受 之情況下為回收部分資金不得已以四百四十萬元之價格出售與第三人張美惠， 所出售而得之價格，僅約占原告所購價款之三分之一，可見如原告依約履行時 ，被告所可取得之買賣價金為一千二百零五萬元。而因原告違約之結果，被告 僅能按原價款將近三分之一之價款出售，此項被告原可取得而未能取得之價款 ，即屬被告之損失，則縱依兩造間買賣合約書第四條約定將原告所繳納之價款 全數予以沒收作為違約金及損害賠償金，仍不足以彌補被告之實際損失。故兩 造間所約定之違約金即無過高之情事，原告請求酌減，自屬無理由。再者，原 告雖稱依消費者文教基金會所制定之「預售房地買賣契約書」，亦規定違約賠 償金額不得超出房地總價額百分之十，而本件被告主張之違約金係房地總價款 之百分之十九．三，顯然太高云云，惟本件違約金並無過高之情事，有如前述 ，況依內政部所訂之預售房地買賣合約書所載，其所訂之違約金則為不得超過 百分之二十︵請見前呈被證四所載︶，而本件違約金為十九．三，足見本件違 約金亦無過高之情事。
参、證據：
一、被告存證信函影本一份。
二、原告存證信函影本一份。
三、被告存證信函影本一份。
四、內政部版房屋買賣契約書影本一份。
理 由
壹、程序方面：
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或不甚礙被 告防禦及訴訟之終結者，不在此限」，又「前條之規定，於左列各款行為無礙 ：一、不變更訴訟標的而補充或更正事實上或法律上之陳述．．．」民事訴訟 法第二百五十五條、第二百五十六條第一款分別定有明文。而法律之所以限制 原告於起訴後為訴之變更或追加者，旨在保護被告之利益及防止訴訟之遲滯。 而該條但書之規定，所謂不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，無非基於訴訟經
濟、擴大解決當事人之紛爭並兼顧被告之訴訟防禦權，而由法院為例外性之考 量，故法院在審酌是否符合該條但書之規定時，自應參諸訴訟程序之進行程度 、原告追加之事實與原訴事實之比較、被告防禦權是否因此受窒及訴訟經濟等 。從准否訴之變更及追加之立法演進史觀之，日耳曼法及德國普通法時代均禁 止訴之變更，其理由無非為了避免被告防禦的困難，且與採取隨時提出主義等 頗有關聯；嗣後，德國西元一八七七年之民事訴訟法，將被告同意或擬制同意 視為原告得訴之變更或追加之例外；再，德國一八九八年之民事訴訟法，另賦 予法院倘若認為不致對被告之防禦造成本質上困難時，得為例外允許訴之變更 與追加；迨至一九二四年德國法更放寬到法院認為適當時，即可准予原告為訴 之變更與追加。足徵，民主社會之演進，及個人主體權之強調，當事人之訴訟 權本應越來越受尊重，訴訟程序自亦應基於當事人之角度觀察；而因科技及時 代之進步，實體法之規定亦趨複雜化，倘原告以實體法某單一請求權向被告請 求，而限制伊不得為他請求權之追加與變更，表面上似乎係保護了被告之防禦 權，但實質上，毫無預防紛爭再燃之功能，反而使原告需另繳交裁判費，再對 被告起訴，而導致其程序上之不利益外，被告亦仍需再次浪費勞力、時間與費 用至法院應訴，足知對被告訴訟防禦權之保障，亦有不周。從而，民事訴訟法 第二百五十五條但書所謂之「不甚礙被告防禦及訴訟終結者」，自應基於訴訟 法上的考量，來擴大訴訟制度解決紛爭之機能，並兼顧被告訴訟之防禦程度， 從寬准予原告訴之變更追加，非齟齬於實體法上是否為同一請求權而為准駁。 此觀最高法院五十六年臺上字第三０六四號判例謂：「不當得利返還請求權與 損害賠償請求權，法律上之性質雖有不同，但二者訴訟上所據之事實如屬同一 ，則原告起訴時，雖係基於侵權行為之法律關係，然在訴訟進行中，於他造為 時效之抗辯後，亦不妨再基於不當得利之請求權而為主張。」即屬基於同一事 實及訴訟經濟而發，可資參酌。
二、本件經原告於八十八年四月二十六日具狀請求訴之聲明為「被告應給付原告新 台幣貳佰參拾參萬元整及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利 率百分之五計算之利息」，嗣於八十八年七月三十日具狀追加聲明，將原聲明 列為先位聲明，追加備位聲明「被告應給付原告新台幣壹佰壹拾貳萬伍仟元整 及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。 」雖為被告所不同意。然先位聲明係以解除契約請求回復原狀為訴訟標的，備 位聲請係以先位聲明主張不成後，以被告沒收之違約金太高，主張應予酌減後 ，要求返還之數額。是就被告主張解除契約後以原告已繳之價金充為違約金沒 收，而依民法第二百五十二條之規定，法院亦得依職權認定違約金之多寡，是 原告追加備位之聲明亦係與先位聲明之基本事實既屬同一，其兩造之攻防並未 因此而有增加或生困擾，更未生延滯訴訟之結果，其追加應予准許，合先敘明 。
貳、得心證之理由：
一、原告起訴主張：兩造於八十二年三月三十日簽署買賣合約，承購系爭不動產， 系爭不動產買賣原係由訴外人廖燕麗向被告所購買，由廖燕麗將上揭買賣契約 之權利及義務移轉於原告。原告依合約遵期繳款，迄今已繳納房地款達貳佰參
拾參萬元，八十四年間接近完工時，原告等發覺房地存有多項瑕疵，屢次要求 改善，均遭置之不理，而被告則昧於實情，逕以存證信函摧促本人辦理貸款及 交屋嗣以原告未依限繳款，解除契約並沒收上開已繳價金，惟此解除契約係違 法而不生效力。而被告無故變動貸款銀行，被告公司又未予配合，致原告無法 順利辦理完成而未順利交屋，是原告並無任何遲延責任。又若被告解除雙方之 買賣合約為有理由，原告沒數之違約金高等總價款之百分之十九．三，顯然太 高，請依法酌減等語；被告則以：本件原告並未完成銀行貸款之對保手續，並 未依被告之通知至指定銀行辦妥對保手續，顯已違約，被告不得已於三個多月 後催告，於催告四個月餘後解除契約，系爭房屋並無坪數不足之情事，原告解 除系爭之買賣合約於法不合。且原告以被告未能依約將系爭建物移轉予原告而 解除契約，並無理由，而系爭買賣契約係簽訂於消費者保護法實施之前，並無 消費者保護法之適用，況本件違約金並無過高之情事，原告請求酌減亦無理由 等語資為抗辯。
二、原告於八十二年三月三十日向被告簽約購買系爭不動產，惟系爭不動產係由訴 外人廖燕麗向被告所購買，嗣由廖燕麗將上揭買賣契約之權利及義務移轉於原 告，此為被告所不爭執，復有合約書在卷可證，堪予採信。則原告主張因被告 遲未履行契約使銀行辦理對保義務及買賣標的存有重大瑕疵，而解除契約，於 被告是否有可歸責之事由。
三、按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解 除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請 求減少價金，民法第三百五十九條定有明文。查原告主張系爭買賣標的物有 ㈠、本戶外牆大理石施工不良，汙水外滲，汙染牆面。 ㈡、一樓店面電器盒裝置不良，雜亂無章。
㈢、一樓廁所未改到變更處，擔心原告舉發「未按圖施工」逕行於八十六年七 月下旬搶建。
㈣、一、二樓階梯磁磚施工不良，未予處理。
㈤、鋁門品牌不符。
㈥、地下室外牆以工程廢棄物回填、導致每遇雨天滲水嚴重。 ㈦、航空警示燈自始未亮過，對航道經本大樓的住戶而言，非常危險。 ㈧、產權坪數不足。
之瑕疵，固舉出被告房屋瑕疵檢修記錄表影本為憑。惟查原告所舉之瑕疵為被 告所否認，而觀之原告所提出之房屋瑕疵工程檢修紀錄表，所紀錄之項目為油 漆未補土打平、漆面不平、電盒蓋裝置不良、天花皮管道未做輕鋼架鋪設，僅 以三合板應付了事、一樓廁所未改到外面、二樓樓梯轉角度過寬，必須打掉二 十公分、一樓鐵門無逃生門、落地鋁窗．．．．無法接受、公共部分符室內部 分完成再行要求、二樓廚房管道原告已合意移至陽台、管路牆修改後請以磁磚 鋪設、未按圖施工、二樓陽台未依合約履行、二樓未依合約鋪全磁化地磚一樓 不符已提、完工後請全面清洗等，足見原告主張之前開瑕疵㈠、㈥、㈦並不存 在，而㈢之部分既於瑕疵工程檢修紀錄表表明係兩造合意修改，自非認原告有 不完全給付之情，而㈡、㈣、㈤之瑕疵在於不動產之交易，尚非可認效能重要
至足以為解除契約之原因，按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應 負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約 顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第三百五十九條定有明文，是以 原告主張之瑕疵於不動產之交易中，尚難認有解除契約之權利。又依房地買賣 契約第二條之約定，坪數誤差超過百分之一時，係互相核算找補之問題，原告 以之為解除契約之原因難認有理。
四、查系爭之房地買賣合約書係簽訂於民國八十二年三月三十日，消費者保護法係 於民國八十三年一月十一日始公布實施，在系爭買賣合約簽訂之後，依法律不 溯及既往之原則，系爭房地買賣合約書，自無消費者保護法之適用，是原告主 張依消費者保護法第十一條、第十二條之規定，系爭合約第六條之約定應屬無 效云云，尚非可採。
五、次查兩造爭執之原告未完成對保手續是否為可歸責於原告部分，分敘如下： ㈠、原告主張於八十三年十月至十二月間接到被告通知至台中市○○路泛亞銀行 辦理貸款對保手續等語，固舉證人紀秉君、何英治、李慧青、羅麗幸為證， 惟前開證人紀秉君證述：泛亞銀行承辦此案對保過程很久，原告部分是因為 已超過半年以上，而半年是我們承作整批貸款之內部規範期限，故超過時間 須呈報總行核准，原告部分已記不清楚，客戶太多等語，是依證人之證詞， 尚不足以認為原告曾依約至泛亞銀行對保，至證人另稱：一般如我們可以繼 續承作，陳課長會傳真過來通知，而本件未繼續承作是國產公司（指被告） 未再作通知等語，亦無法為原告所主張係因原告超過對保時間之真利認定， 蓋如依原告所指「被告蓄意發通知予原告，讓原告無法完成對保手續，藉以 作為日後解約之理由」云云，原告於對保已超出銀行承作之對保期限，何以 泛亞銀行日後仍再行通知原告至其他銀行辦理？是原告此點主張已難以採信 。況依原告所提出之台中郵局第四二一號存證信函通知內容觀之，亦僅見原 告表示被告未在工地辦理配合交屋等語，並無主張銀行逾期不願辦理之情， 是足認原告是否因有其他主張而未與被告協商成功致未完成銀行對保不得而 知，惟亦非得以之認定被告曾依約至泛亞銀行對保不成之證據。 ㈡、況原告於八十三年十二月間對保未成後，被告仍曾再通知至富邦銀行台北信 託部辦理對保手續，有兩造均不爭執之八十六年一月十四日台北郵局第一八 三號存證信函可證。係原告主張本件買賣標的在台中，不應至台北辦理對保 手續，復有原告之八十六年一月十六日台中郵局三七支局第六一號存證信函 可憑。況依原告該存證信函所載「十二月份（即八十五年十二月）公司張小 姐電告本人與台北富邦銀行信託部羅課長聯繫，羅要本人寄證件，財力證明 ，以供調查，通過即通知本人在台中富邦銀行辦理對保．．在台中買房子， 竟限本人三日內到台北辦理對保貸款，強人所難，非常不合理，請找位於台 中之銀行辦理對保．．」，是原告所陳被告於八十五年十二月間即通知原告 至富邦銀行信託部辦理對保手續，並非僅限於短短之三日即要求原告至台北 辦理對保，惟因原告未能配合辦理，被告不得已始以上開存證信函通知原告 前往富邦銀行信託部辦理對保，惟原告認伊在台中買房子，而被告通知伊至 台北辦理對保不合理，而要求被告另找台中之銀行辦理對保，且參諸富邦銀
行信託部之承辦人員羅麗幸於民國八十八年十月八日在鈞院陳稱伊對原告所 稱曾找伊對保並沒有印象，伊未曾辦理被告公司台中工地對保等語，益證原 告確實未曾在富邦銀行辦妥貸款之對保手續。至原告提出富邦銀行台中分行 存摺為憑，為以此亦無法推定原告曾完成對保手續之依據。 ㈢、則原告遲未完成對保手續，被告於八十六年四月二十三日以存信函催告原告 以現金或即期支票繳清房屋尾款玖佰柒拾貳萬元，復有原告不爭執之台北郵 局第二一一七號存證信函可證。又被告於催告後之八十六年九月四日再發函 解除契約，亦有台北郵局第五Ｏ二九號存證信函可憑，則以銀行貸款手續完 成與否原告知之甚稔，自八十三年十二月第一次至銀行貸款未成後，均未見 原告有自行另尋銀行貸款以支應，甚而於八十五年十二月間由被告通知原告 時，原告亦以地點之因未為履行債務。亦即，被告嗣於八十六年九月為解除 契約之意思時，難謂原告無可歸責之原因，則被告自有解除契約之權利。原 告主張被告無解除契約之權源尚非可採。則本件買賣契約既於八十六年九月 解除，原告於本件起訴時主張解除契約即屬無據。 六、從而，本件係可歸責於原告未依約給付價金，被告解除兩造之買賣合約為有理 由。而被告以於雙方買賣合約第四條：「倘甲方違約不依照本約第三條約定付 款．．．經乙方定十五日期日催告，甲方仍不履行時，乙方得解除契約，經乙 方解約甲方願將已付之全部款項移作違約金及其他損害賠償．．．」沒收原告 所繳交之價金貳佰叁拾叁萬元。惟本件原告購買系爭不動產之標的之買賣價金 為一千二百零五萬元，依沒收其比例高達百分之十九．三，按原告固主張按依 消費者文教基金會所制定之「預售房地買賣契約書」違約賠償金額不得超出房 地總價額百分之十，惟依內政部訂定之預售買賣契約書範本第二十二條之規範 ，賣方得沒收之違約金得以房地總價百分之二十計算。是考量違約金是否過高 ，仍應其依他市場經濟及被告重行出售成本及價金做為考量之依據。查本件被 告重行出售之價格為四百四十萬元，業據被告提出與張美惠之買賣契約為憑， 雖原告否認該價金之真實性，惟原告亦無提出其他證據以供審酌，則被告再行 出售之價格四百四十萬元自非不可採。又原告以民事訴訟法第三百九十七條之 規定：「法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由，致情事變更非當時所 得預料，而依其原有效果顯失公平者，法院應依職權公平裁量，為增減給付或 變更其他原有效果之判決」主張為酌減之原因，惟因情事變更為增加給付之判 決，非全以物價變動為根據，並應依客觀之公平標準，審酌一方因情事變更所 受之損失，他方因情事變更所得之利益，及其他實際情形，以定其增加給付之 適當數額。最高法院六十六年台上字第二九七五號判例已明揭其意。經查本件 房價之下跌，不惟原告受影響，被告亦同受有損失，是此亦難為被告違約金酌 減之憑。從而，本院認依被告從新出售之價格，及出售所需之成本，原告於與 被告就貸款過程中南北往來奔波所受精神之負擔，認違約金以原買賣價格之百 分之十二為當，亦即被告沒收原告之價金於壹佰肆拾肆萬元為合理，逾此顯為 過當應予返還。
七、綜上所述，原告之訴於捌拾玖萬元（貳拾叁萬叁仟元減壹佰肆拾肆萬元）範圍 內及遲延利息為有理由，應予准許。逾此則無理由，應予駁回。兩造陳明願供
擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰 分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所 依據，不予准許。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附 此敘明。
三、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十八條、第 七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 二 月 二 日 民事第四庭法 官 洪于智
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十八 年 二 月 二 日 法院書記官 林佳蘋
, 台灣公司情報網