臺灣基隆地方法院刑事判決
109年度侵訴字第21號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 鄭嘉興
指定辯護人 李詩楷律師（義務辯護律師）
上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵
字第3709號），本院判決如下：
主 文
甲○○對未滿十四歲女子犯強制性交罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑捌年陸月；又犯強制罪，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹拾壹年。
事 實
一、甲○○與甲女（卷內代號BA000-A108027B，真實姓名年籍詳卷 ）及乙女（卷內代號BA000-A108027，真實姓名年籍詳卷， 民國100年6月出生）兩姐妹之母親丙母（卷內代號BA000-A1 08027A，真實姓名年籍詳卷）係朋友關係，竟分別起意為下 列行為：
㈠甲○○知悉乙女當時就讀國小二年級，為年僅7歲之幼女，詎其 為逞其性慾，基於對未滿14歲之女子為強制性交之犯意，於 108年3月間某日（除後開㈡所載時間外），藉故帶乙女到基 隆市○○區○○街00巷00號5樓頂樓加蓋租屋處，以將其生殖器 插入乙女陰道內之方式，對乙女為強制性交1次。 ㈡甲○○另基於對未滿14歲之女子為強制性交之犯意，於108年3 月間某日（除前開㈠所載時間外），藉故帶乙女至某賓館房 間（地址不詳），違反乙女之意願，以將其生殖器插入乙女 陰道內之方式，對乙女為強制性交1次。
㈢甲○○於108年6月20日晚間7時許，在基隆市○○區○○街00號五堵 國小內藍球場旁，基於強制之犯意，徒手強力往下拉扯甲女 穿著之褲子，因甲女奮力拉住褲頭而罷手，以此強暴方法妨 害甲女穿著不受侵犯之權利，甲女趁甲○○上廁所之際，旋即 離開並返家。
二、當日（6月20日）甲女返家後神情有異，丙母見狀關心詢問 ，甲女向丙母表示在五堵國小內籃球場旁遭甲○○強力往下拉 扯褲子乙事，丙母聽聞後，回想起先前甲○○曾單獨帶乙女外 出，追問乙女與甲○○外出之情形，乙女遂向丙母表示遭甲○○ 性侵，緣丙母的家庭為財團法人台灣兒童暨家庭扶助基金會 基隆分事務所（下稱家扶中心）關懷之個案家庭，丙母感到
事態嚴重，電告家扶中心社工李○○，經社工李○○初步瞭解後 認疑似性侵個案而通報，經警追查而悉上情。
三、案經甲女、乙女訴由基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署 檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書 ，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資 識別被害人身分之資訊」，性侵害犯罪防治法第12條第2 項 定有明文。查本案被告甲○○經檢察官以觸犯刑法第222條第1 項之法條罪名提起公訴，核與性侵害犯罪防治法第2條第1項 規定之性侵害犯罪定義相符，按諸首揭規定，本案判決自不 得揭露被害人甲女、乙女之姓名、出生年月日、住居所及其 他足資識別被害人身分之資訊，合先敘明。
二、證據能力
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之供述證據，檢 察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中，檢察官 對證據能力表示無意見，被告及辯護人表示僅爭執證明力， 且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資 料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事， 亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作 為證據應屬適當；另本判決引用之非供述證據，亦經本院依 法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該 證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形。 因此，以下本判決所引用之證據資料均有證據能力。貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠對乙女妨害性自主部分
訊據被告固坦承於108年3月間有2次帶乙女外出之事實，惟 矢口否認有何對乙女為強制性交之犯行，辯稱：乙女7歲， 伊是有人性的，怎麼可能與乙女發生性行為云云。辯護人為 被告辯以：被害人乙女於偵查及第一次審理時，就關於是否 遭被告強制性交兩次，多係以點頭之方式表示，並未積極肯 認是否確有其事，證人丙母係轉述方知悉，證人林靜宜輔導
時乙女未就性侵與否為相關陳述，欠缺其他積極證據補強， 難以乙女不利被告之證述認定被告有強制性交犯行等語置辯 。經查：
⒈被告係丙母透過友人林美玲介紹而認識，於108年3月期間， 丙母帶同乙女在基隆市○○區○○街000號明德檳榔攤，被告經 丙母同意，二度將乙女帶離明德檳榔攤，其中一次將乙女帶 往當時被告位於基隆市○○區○○街00巷00號5樓頂樓加蓋租屋 處等事實，此據證人即被害人乙女於檢察官偵訊及本院審理 指證綦詳（見108年度他字第905號卷【下稱他卷】第35至53 頁；本院卷一第280至289頁、第393至399頁），並經證人丙 母於檢察官偵訊及本院審理時證述明確（見他卷第53至55頁 ；本院卷一第365至372頁），且為被告所不否認（見本院卷 第178至181頁），復有被告上開住處之現場照片及平面圖（ 見偵卷第273至279頁、本院卷一第223至227頁）、被告上開 住處與明德檳榔攤距離之google地圖（見本院卷一第193至1 97頁）、明德檳榔攤之街景照片（見本院卷一第199至203頁 ）在卷可考，此部分事實，首堪認定。
⒉乙女為100年6月出生，於108年3月期間為7歲女童，此有代號 與真實姓名對照表、乙女之個人戶籍資料在卷可考，而被告 知悉丙母共有五個小孩，乙女排行老三，乙女的二姐就讀國 小四年級、乙女就讀國小二年級乙節，此據被告供述在卷（ 見偵卷第96頁、第110頁），是被告當知案發時乙女年僅7、 8歲，年齡未滿14歲。
⒊被告於前揭時間，分別在上開租屋處、在某旅館房間對乙女 為性交行為，雖為被告所矢口否認，然據證人乙女於檢察官 偵訊時證稱：108年3月去陌生人家，幾號忘記了，從媽媽百 福明德社區的檳榔攤走路過去，單獨跟他出去2次，1次去他 家，1次去基隆旅館，2次都做一樣的事，脫衣服、褲子，他 用鳥鳥放在尿尿的裡面，會痛，我不希望他這樣做，第一次 去他家用完之後，他有買紅茶飲料給我喝，第二次去旅館沒 有買東西給我，他是媽媽的朋友介紹給媽媽認識，他編故事 ，找我當小花童，媽媽說好，他就把我帶出去，事情發生之 後怕媽媽駡，沒有跟人說，後來是大姐（即甲女）發生事情 ，媽媽問我，媽媽才知道等語（見他卷第35至53頁）；證人 乙女於109年11月10日本院審理時證述：跟被告一起從明德 檳榔攤出去二次，一次走路、一次坐計程車，一次去他家， 一次去旅館等語（見本院卷一第280至289頁）；證人乙女再 於110年3月24日本院審理時證述：跟被告一起出去二次，一 次去他家，一次去旅館，是不同天，有一次跟被告和林美玲 阿姨，從檳榔攤那邊走出來，林美玲阿姨先走，後來跟被告
到他住的地方，他就脫我的衣服，然後跟我說媽媽說要聽他 的，他用他尿尿的地方碰我尿尿的地方，另一次去坐計程車 去旅館，被告一樣用他尿尿的地方，放在我尿尿的地方等語 （見本院卷一第393至399頁）。觀諸證人乙女就其被害之主 要過程及情節，即在被告住處及旅館房間與被告獨處之際， 被告以生殖器插入陰道之犯罪基本構成要件事實之證述內容 ，均無齟齬、矛盾之處。佐以，乙女於108年6月24日經基隆 長庚紀念醫院檢驗結果，其處女膜有陳舊性裂痕等情，此有 乙女之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書附卷可考（置於他卷 彌封袋），足認乙女之證詞非屬無據，應認信實可取。公訴 意旨認被告對乙女為性侵害的地點分別在被告之上開租屋處 、基隆市○○區○○路00號「金中泰賓館」，惟被告否認曾帶乙 女前往「金中泰賓館」，依乙女之證述僅能確認地點在賓館 房間，尚無法特定是「金中泰賓館」，故本院依卷內證據認 定地點，在被告上開租屋處及某旅館房間，其中賓館地址雖 未特定，然無礙於犯罪同一性之辨別，併此敘明。 ⒋按被害人或告訴人與一般證人不同，其與被告常處於相反之 立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，證明力自 較一般無利害關係之證人陳述薄弱。故被害人或告訴人縱立 於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵，亦不 得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他證據以察其是否 與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真 實性，而為通常一般人不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑 之依據。又證人陳述之證言中，關於轉述其聽聞自被害人陳 述被害經過部分，屬與被害人之陳述具同一性之累積證據， 並不具補強證據之適格。但作為情況證據（間接證據）以之 推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害 人所產生之影響者，其待證事實與證人之知覺間有關連性， 則為適格之補強證據（最高法院107年度台上字第2642號判 決意旨可知參照）。查：
⑴證人即乙女之母親丙母於檢察官偵訊時證稱：被告是國小 同學介紹認識，(108年)3月時當時被告跟我說要乙女當小 花童，帶乙女探望被告母親為理由，將乙女從檳榔攤帶出 去，乙女回來都沒有說出去做什麼，我也沒問。後來（10 8年)6月20日甲女跟被告出去回來臉色不是很好，甲女說 被告強脫她的褲子，想到乙女有單獨跟被告出去，就去問 乙女，乙女說二次出去被告有對她性交等語（見他字卷第 53至55頁）；於本院審理時證述：被告是林美玲介紹認識 的，被告說阿嬤要看小孩、當小花童，我就答應被告帶乙 女出去，從檳榔攤出去兩次，林美玲有一次一起出去，回
來是被告單獨帶乙女回來，因為姐姐（即甲女）跟被告出 去，哭著跑回來說被告強制要脫她褲子，甲女說被告去廁 所，就趕快跑走，我就問乙女跟被告出去的情形，乙女說 一次去賓館、一次去家裡，因為乙女都不敢講，我只好打 電話給家扶老師（即社工李○○）等語（見本院卷一第365 至372頁）。
⑵證人即家扶中心社工李○○於本院審理時證述：我是家扶的 社工，因為媽媽（即丙母）曾把2、3歲的幼兒單獨留在家 中的事件，所以家扶中心受市政府委托對丙母做家庭服務 ，家扶中心會常去關心丙母的家庭，（108年）6月21日我 接到媽媽的電話，媽媽有點慌張，說家裡發生一些事情， 希望我不要駡她，大概知道是小朋友有發生性侵事件，所 以6月22日我去丙母家裡問丙母及乙女，我跟乙女確認是 不是有男生把尿尿的地方放在她尿尿的地方，乙女一開始 是沈默，後來有點頭，性侵的時間，媽媽說是3月多，對 象是媽媽在檳榔攤認識的，其他細節我沒有問，後來就通 報，陪同到婦幼隊報案，我有問媽媽怎麼知道的，媽媽說 因為姐姐（即甲女）跟這個男生出去，這個男生要脫姐姐 的褲子，姐姐脫困跑回家，媽媽才想到乙女曾經跟對方單 獨出去，媽媽覺得事情有點嚴重，不知道該怎麼辦，就打 電話給我，事發後，我在接送乙女到家扶中心做心理輔導 時，曾經問乙女發生事情的時侯是不是很害怕，乙女說對 ，我問乙女為什麼沒有告訴大人，乙女說她擔心會被駡等 語（見本院卷第373至381頁）。
⑶證人即臨床心理師林靜宜於本院審理時證稱：我是從108年 8月開始服務這個孩子（即乙女），心理諮商總共30次左 右，這個孩子初期在建立關係不是這麼的容易，她不太會 主動揭露一些跟自己有關的事情，在孩子沒有準備好之前 ，原則上我不會主動詢問這個案件的細節，她其實都沒有 主動提及跟案件有關的內容，在中期我曾經試著詢問說妳 知不知道妳為什麼會來這邊上課，我就說妳有沒有想談談 這件事情，她有講說她覺得沒有什麼好談的，她有用壞叔 叔去形容這件事情，好像去年底的時候，因為我不知道她 有來法院接受開庭，我事先不知道，她後來在隔天剛好我 們就有諮商，然後她就有說她有來法院，然後她有稍微提 了一下過程，她就說法官問她的問題她都想很久，然後她 好像有講證人具結，她說如果說謊的話，好像要被處罰七 年的刑期，然後她說當時她面對法官的問題，她都想了非 常的久，她說她雖然記得，但是她就說不知道，她最後就 問這樣我算是說謊嗎，她應該是有點害怕，很緊張，所以
當下我沒有去追問說她當下要去選擇說不知道，當然我有 去同理她在那個情境下要回答這些問題很困難，然後去理 解她為什麼要這麼做，所以我也沒有去追問她說為什麼她 明明可能記得，卻回答不知道，她當時也有說她知道她回 答不知道，可能對方就是那個加害人就是可能會被判輕一 點，她有這樣跟我陳述；她的認知能力跟理解力是很正常 的，如果她願意的話是可以陳述的等語（見本院卷一第38 2至387頁）。
⑷是證人丙母、李○○、林靜宜上開證述，所見聞關於乙女於 案發後之心理、生理狀態及案情如何曝光之經過，均係渠 等直接親自見聞之體驗證據，得作為判斷乙女有無受害之 補強證據，佐證證人乙女之證詞可信度甚高。
⒌檢察官囑託國防醫學院三軍總醫院北投分院（下稱三軍總醫 院北投分院）就乙女指述內容之可信度為性侵害司法鑑定， 鑑定結果：「(二)鑑定分析總結1.案母表示個案過去未有明 顯發展遲缓狀沉，本次心理衡鑑結果全智商落在中下智能範 圍，然其不同認知功能之間的表現落差顯著。其中，個案在 語文理解及非語文抽象概念及問題解決能力表現為顯著優勢 能力，其語文表達及理解能力、長期已學習知識、社會情境 的理解與同齡孩童相當。鑑定會談時，個案可理解溝通語意 ，具現實感及描述大事件能力，談論自己與家人互動，主要 内容與實際相符。針對案件部分，個案雖受情緒影響對會談 顯較抗拒、迴避，但可在安撫、引導下以邊寫邊說的方式回 應鑑定人，雖然個案回應内容較片段、簡短，經常需要鑑定 人進一步詢問，或偶爾輔以選擇性問句協助澄清細節，但個 案主要陳述一致，可信度高。2.個案有避談或避免回想案件 相關事情，例如：鑑定開始時鑑定人詢問來醫院的目的，個 案表示不知道，對於一直被問的事情不想說，然後自顧在紙 上寫字及塗畫。在鑑定人重新建立關係、同理其感受，並再 次說明本次鑑定之重要性後，個案對於鑑定人詢問發生什麼 事，才有回應的意願，並主動提出以書寫方式回答。針對案 件澄清，個案寫下「他用下面用我」，同時把「用」字遮住 ，要鑑定人猜寫了什麼。談到被告帶個案到飯店房間後發生 的細節，個案都以手指指著紙上那句「他用下面用我」或附 件三、四人體圖的各部位來回應鑑定人，不願意以完整口述 回答問題。針對個案在鑑定中抗拒與迴避之反應，為兒童遭 重大精神創傷後常有的心理反應，考量案發後個案於家庭與 學校生活中出現作惡夢，情緒比之前不耐煩(例如交待個案 一些家務瑣事、講故事給妹妹聽），對於男性(案父或女同 事的先生)的肢體碰觸反應變大，會說變態、走開，與同學
互動減少，專注度下降(曾被安親班及學校老師反映），數 學成績退步(從九十幾分下降到六十幾分），且本次心理衡 鑑顯示不同認知功能的顯著落差：在短期聽覺訊息專注及訊 息提取的表現不穩定，視覺動作協調及反應速度上表現明顯 較弱，和其他語文理解、表達及非語文抽象概念及問題解決 能力有明顯差異，而這些落差可能造成的學習發展障礙並未 見於案發之前(根據案母所述），因此，須考量創傷後壓力 症之相關症狀表徵。」，此有三軍總醫院北投分院109年3月 10日三投行政字第1090000521號函及隨函檢附之乙女之精神 鑑定報告書（置偵卷彌封袋）在卷可憑。揆諸前開最高法院 判決意旨，上開醫療人員針對被害人乙女於鑑定過程中所產 生與待證事實相關之反應或身心狀況所提出供參佐之專業意 見，得供為判斷被害人乙女陳述憑信性之補強證據，佐證乙 女之證詞可信度甚高，並非虛構攀誣。
⒍按刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」 ，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他 一切違反被害人意願之方法，足以妨害被害人之意思自由者 而言，該項「方法」不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇 、催眠術，或使被害人達於不能抗拒之程度為必要。又刑法 第221條之強制性交罪，係為保護性自主權法益而設，相關 之行為必須絕對「尊重他方之意願」，只須所施用之方法違 反被害人之意願，足以壓抑被害人之性自主決定權者，即足 當之，至於被害人於遭受侵害時曾否喊叫、以肢體抗拒，或 其身體有否受傷、衣物是否遭撕毀等均非所問。而於被害人 乙女未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」（業於 103年6月4日經總統華總一義字第10300085351號令制定公布 「兒童權利公約施行法」，於同年11月20日起施行，該施行 法第2條明定上開公約具有國內法律之效力）第19條第1項所 定「締約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施 ，保護兒童（該公約所稱「兒童」係指未滿18歲之人）…不 受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當 對待或剝削，包括性虐待」之意旨；又同具國內法律效力之 「公民與政治權利國際公約」第24條第1項「每一兒童應有 權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措 施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項「應為 一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施」等規定，關於 「違反被害人意願」之認定，應自保護該未滿14歲之被害人 角度解釋，不必拘泥於行為人必須有具體實行違反被害人意 願之行為。經查，本案案發時（108年3月間）乙女年僅7歲 ，就讀國小二年級，被告對乙女所施之手段對於一般思慮成
熟之成年人而言，強制效果縱有不足，對於年幼乙女而言， 足以壓制其意志，亦即不必然需動用激烈之責罵言詞或暴力 行為，已足使乙女不敢不從被告之意，觀諸證人乙女證稱： 被告有表示媽媽說要聽他的等語自明（見本院卷一第397頁 ）。又被告對乙女為性交行為，非於合意之情形為之，此參 之乙女於檢察官偵訊時證述不願意被告如此對待之意（見他 卷第41至43頁），況乙女於案發時甫7歲，身心仍在發展階 段，性觀念未臻成熟，而被告為其母親之友人，衡情實難想 像乙女有何欲與被告合意為性交行為之動機，被告為具有正 常智識程度之成熟男性，對於乙女顯無與其為性交行為之合 意，亦應有所認知，卻仍在此等狀況下對乙女為性交行為， 自應認其係以違反乙女意願之方法而為性交行為。 ⒎辯護人以乙女於偵查中及第一次審理時陳述犯罪情節多以點 頭方式為之，未積極肯認等語置辯，查本件被害人乙女就其 所指，在被告住處、旅館房間2次遭強制性交之基本事實， 陳述始終不移，衡以被害人乙女於案發時為年僅7歲之幼女 ，尚不會明辨事理，本難期待其於事後司法程序之歷次證述 中，得以分毫不差地拼湊案發過程之全貌，尚自不得以乙女 在案發後以點頭方式回答而無法詳細陳述細節，進而全盤否 定其證言之真實性，而為有利被告之認定。
㈡對甲女為強制犯行部分
訊據被告固坦承於108年6月20日晚間7時許，與甲女共同前 往五堵國小籃球場之事實，然矢口否認有何強制之犯行，辯 稱：伊沒有強拉甲女之褲子云云。辯護人為被告辯以：甲女 證述關於究竟有無成功將其褲子脫下乙節所述不一，五堵國 小籃球場為開放式空間如甲女遭被告強制猥褻，為何不呼救 等語置辯。經查：
⒈被告於108年6月20日晚間7時許，與甲女步行至基隆市○○區○○ 街00號五堵國小外，再攀爬圍牆進入校園，兩人單獨待在校 園內籃球場旁等情，為被告所是認（本院卷一第181至182頁 ），並據證人甲女於檢察官偵訊時、本院審理時證述明確（ 詳後述），復有五堵國小之google地圖及街景圖（見本院卷 一第195、第207頁）、五堵國小週邊及甲女指認之現場照片 （見本院卷一第220至222頁、第247至253頁）附卷足憑，自 堪認定為真實。
⒉被告對甲女為上開強制行為之事實，業據證人甲女於檢察官 偵訊時證稱：上禮拜四（108/6/20)晚上7點，被告打電話給 我媽說要辦他家裡的事，需要媽媽，但我媽不方便，叫我過 去，我跟他約在五堵國小外面的公園，我跟被告走路到五堵 國小的籃球場，被告跟我說他生病，需要女生的分泌物，問
我可以嗎，我沒答應他，被告本來要拉下我的短褲，被告用 兩隻手拉，我就一直拉著我的褲頭，後來他想上廁所，我就 趕快跑走等語（見他卷第35至53頁）；復於本院審理時證述 ：忘記跟被告出去的原因，和被告去五堵國小，被告說他生 病了，需要女生的分泌物，被告要拉我的褲子，忘記褲子有 沒有被拉下，後來被告去上廁所，就跑了，一回家就跟媽媽 說等語（見本院卷一第290至296頁）。而甲女甫於案發後， 回到家中即告知母親丙母遭被告強脫褲子乙事，此據證人丙 母證述明確，已如前述，是證人丙母證述關於甲女於案發後 表現驚恐之心理、生理狀態，係證人丙母直接親自見聞之體 驗證據，得作為判斷甲女有無受害之補強證據，當堪以輔佐 認定甲女供述之真實性。
⒊起訴書記載「基於強制猥褻之犯意，欲脫去甲女之褲子行為 ，對甲女為強制猥褻之行為1次，幸甲女掙脫致未得逞」等 語，認被告涉犯刑法第224條之強制猥褻罪嫌云云。然查， 證人甲女於偵訊及審理證稱被告強力往下拉扯甲女褲子等情 ，並沒有被告撫摸甲女胸部、下體或其他身體隱私部位之行 為之證述，而被告強拉甲女褲子之舉止，雖得懷疑被告主觀 上有對甲女存有不軌之動機及犯意，然依本案現存之調查證 據資料，尚無被告有撫摸甲女身體隱私部位之行為，依「罪 證有疑，應為利於被告認定」之證據法則，被告上揭行為， 無證據足以認定已達強制猥褻既遂之結果，最多僅達強制猥 褻未遂之階段，惟因刑法之強制猥褻罪，並無處罰未遂犯之 規定，是被告此部分行為尚不能論以強制猥褻罪，僅能成立 以強暴方法妨害他人行使權利之強制罪。
⒋辯護人以甲女證述關於究竟有無成功將其褲子脫下乙節所述 不一置辯，惟證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異， 究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其 他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與 真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾， 即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予 以採取，自非證據法則所不許。又證人就其經歷事項能否為 完整之描述，繫諸其對事件之感受、理解、記憶及陳述能力 、接受詢問時之環境、詢問者之問答方式等條件，且犯罪被 害人對於犯罪所受之相對待遇之敘述，受個人思考方式、記 憶能力及犯罪距離案發時間久暫等因素侷限，往往對於枝微 末節無法完整連貫地呈現，故此就多年前之被害記憶必然會 隨時間經過而逐漸淡忘，亦與常情無違。查本件被害人甲女 就其所指在五堵國小內遭被告強拉褲子之基本事實，陳述始 終不移，參之甲女有輕度智能障礙，此據甲女及丙母均供述
在卷（見本院卷一第296頁、第191頁），並有甲女之中華民 國身心障礙證明在卷可考（見本院卷一彌封袋），本難期待 甲女於事後司法程序之歷次證述中，得以分毫不差地拼湊案 發過程之全貌，其就上開細節之記憶已因時間之經過而逐漸 淡忘，致發生前後所述不盡一致之情形，不違事理，尚不能 以甲女關於被害經過部分細節陳述存有些微差距，進而全盤 否定其證言之真實性。又辯護人以五堵國小籃球場為開放式 空間如甲女遭被告強制猥褻，為何不呼救乙節，認甲女此舉 有違常情云云，惟案發後被害人之情緒反應固得為被告是否 違法之判斷依據之一，但並非絕對之標準，因被害人或因事 出突然，或因心理受到極大驚嚇等不一而足之原因，欲求每 一被害人均作出一般人所想像之制式反應，實屬過苛。 ㈢綜上所述，本件被告對乙女為強制性交、對甲女為強制之事 實，依前述證據認定如前，被告否認犯行，核屬推諉卸責之 詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行足堪認定，應予依 法論科。
二、論罪科刑
㈠按刑法第10條第5項規定：「稱性交者，謂非基於正當目的所 為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或 口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位 或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」。查被 告以性器即生殖器插入被害人乙女性器即陰道之行為，屬刑 法第10條第5項所規定之性交，自堪認定。是核被告就事實 欄一、㈠㈡對乙女所為，均係犯刑法第222條第1項第2款之對 未滿14歲女子犯強制性交罪。
㈡次按刑法第304條之強暴、脅迫，祇以所用之強脅手段足以妨 害他人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以 被害人之自由完全受其壓制為必要（最高法院28年上字第36 50號判例意旨參照）。是以行為是否屬於強制罪之強暴，判 斷之關鍵在於施暴有無發生強制作用，使被害人感到心理上 或生理上之強制，亦即行為若能具有強制成效者，自可認定 為強制罪之強暴。查本件被告徒手強力往下拉扯甲女褲子的 舉動，係以有形之暴力行為加諸甲女，從而妨礙甲女原本穿 著之狀態，甲女因不願意而奮力拉住褲頭，對甲女產生強制 作用，顯然已經妨害甲女穿著不受侵犯之權利，達於既遂， 縱被告後續因甲女之反抗而罷手，被告上開行為仍應論以既 遂罪。是核被告就事實欄一、㈢對甲女所為，係犯刑法第304 條第1項之強制罪。公訴意旨認被告就事實欄一、㈢對甲女所 為係犯刑法第224條之強制猥褻罪嫌，容有未洽，已如前述 ，惟此部分與本院認定之犯罪事實，基本社會事實同一，且
經本院審理時諭知此部分罪名（見本院卷一第410頁），爰 依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
㈢被告上開所犯2次對未滿14歲女子為強制性交罪、1次強制罪 ，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣再按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實 施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少 年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。就事實欄 一、㈠㈡被告所犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲女子 犯強制性交罪之罪，係就被害人為未滿14歲之少年所設之特 別處罰規定，自無再適用兒童及少年福利與權益保障法第11 2條第1項前段規定之餘地。另查，被告為成年人，被害人甲 女（90年8月生），案發時未滿18歲，屬少年，固有甲女之 年籍資料在卷可憑，惟被告辯稱：我知道甲女是家裡年紀最 大的，高中已經畢業，那時侯，早知道甲女18歲等語（見本 院卷一第298頁、第407頁），參以證人丙母於本院審理時證 稱：我跟被告講過甲女18歲等語（見本院卷一第400頁）， 佐以甲女當時足歲為17歲10月，外觀上與18歲之人無從分辨 ，而卷內復無事證足認被告明知或可得而知告訴人係少年， 依罪疑有利於被告之法理，就事實欄一、㈢對甲女所為，尚 無從適用上開「成年人故意對少年犯罪」之規定而加重其刑 。
㈤被告前因加重竊盜、詐欺、偽造文書等案件，經本院以102年 度訴字第766號判決，就不得易科罰金之罪部分判處應執行 有期徒刑1年7月確定（刑期起算日期為103年1月20日，指揮 書執畢日期為104年4月1日，下稱甲執行刑），就得易科罰 金部分判處應執行有期徒刑2年6月確定（原執行期間為104 年4月2日至106年10月1日，下稱乙執行刑），經接續執行， 於105年12月6日縮短刑期假釋並付保護管束（另接續執行拘 役110日，於106年3月25日出監），嗣後經撤銷假釋，現入 監執行殘刑8月又22日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷足憑，揆之最高法院103年度第1次、104年度第7次刑 事庭會議決議意旨，上開接續執行中先予執行之甲執行刑， 業於被告105年12月6日假釋出監前已執行完畢，是以被告於 甲執行刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上 之3罪，俱為累犯。依司法院大法官釋字第775號解釋意旨所 示，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第 1項之累犯規定加重本刑，以避免因一律加重最低本刑，致 生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此 遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。本院衡酌被告 行為之不法內涵與罪責程度，考量被告前已有妨害性自主、
違反性侵害犯罪防治法之犯罪紀錄，亦有竊盜、侵占、詐欺 等為數不少之前案紀錄，同有上揭前案紀錄表可按，其未能 記取前開各罪屢次入監矯正之教訓，於上開徒刑執行完畢後 ，5年內再犯本件犯行，顯見被告並未真正悛悔改過，其無 視法律禁制，屢屢再犯，刑罰反應力確屬薄弱，以其所犯情 節而論，自有相當惡性，酌量加重被告之刑，延長矯正期間 ，將有助其檢束前非及再社會化，符合憲法罪刑相當原則之 要求，認被告所犯本案之3罪，均有依刑法第47條第1項之規 定加重其刑之必要。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為被害人乙女母親之 友人身分，藉故將被害人乙女帶離，為逞一己淫慾違反乙女 意願而為性交行為，嚴重戕害乙女之身心健康及人格發展， 造成難以磨滅之傷害，將乙女當作其發洩性慾之對象，其行 為為社會道德、法理所不容，應嚴予非難；以強暴方法妨害 甲女穿著不受侵犯之權利，令甲女惶惶不安，所為實有不該 ；參之被告前有妨害性自主之同類罪質前科，有前述被告前 案紀錄表為憑，顯見其一犯再犯之惡性非輕，又被告否認犯 行之犯後態度、未對甲女、乙女表示任何歉意，填補身心所 受傷害，兼衡自述高中肄業之教育程度、從事粗工、已婚及 在監服刑之生活狀況（見本院卷一第411頁），暨其犯罪動 機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。衡 以被告所犯加重強制性交罪部分，侵害之對象為同1人，其 罪之犯罪類型、手段、動機完全相同，且犯罪時間相近，法 益侵害之加重效應不高，考量刑事政策有意緩和有期徒刑合 併執行造成之苛酷，刑之科處不僅在於懲罰犯罪行為，更重 在矯治犯罪行為人、提升其規範意識、回復對法律規範之信 賴與恪守等情，就被告所犯加重強制性交罪之整體非難評價 應予減輕，並自刑罰經濟、責罰相當之總體考量，衡酌被告 之人格特性、再社會化之預防需求、數罪關係等整體要素， 就被告本件犯行定如主文所示之應執行刑。
㈦被告為本件強制犯行後，刑法第304條之規定業於108年12月2 5日修正公布，並自同年月27日生效施行，此次修正並未致 刑罰有何實質更異，非屬法律變更，茲逕行適用裁判時即修 正後之現行規定，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第222條第1項第2款、第304條第1項、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官蕭擁溱提起公訴，檢察官林明志到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 4 月 23 日 刑事第四庭 審判長法 官 吳佳齡
法 官 陳怡安
法 官 鄭虹真
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 4 月 23 日 書記官 洪幸如
附錄本案所犯法條全文
《中華民國刑法第222條》
（加重強制性交罪）
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。