臺灣嘉義地方法院民事判決
110年度訴字第84號
原 告 黃宗賢
訴訟代理人 李玲瑩律師
複代理人 簡文修律師
被 告 簡友明
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國110年4月
8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。被告不得執本院109年度司拍字第142號民事裁定聲請強制執行。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響。前項情形，第三人經兩造同意，得聲請代移轉 之當事人承當訴訟。又原告於判決確定前，得撤回訴之全部 或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之 撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官 為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場 ，應將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與 否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回 者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議 者，視為同意撤回。民事訴訟法第254條第1項、第2項前段 、第262條分別定有明文。查本件起訴時原以黃陳珠蘭、黃 宗賢、黃秋綾、黃秋華為原告，並聲明請求「一、確認被告 就原告等人繼承被繼承人黃振豊之所有坐落如附表所示之不 動產，以嘉義縣朴子地政事務所朴地登2字第13338號收件， 登記權利人為被告、登記日期為民國86年1月3日、清償日期 為86年3月31日、擔保債權總金額為新臺幣（下同）1,000,0 00元之抵押權及所擔保之抵押債權不存在。二、被告應塗銷 前項抵押權登記。三、被告不得執鈞院109年度司拍字第142 號民事裁定聲請強制執行。」。嗣於訴訟進行中，黃陳珠蘭 、黃宗賢、黃秋綾、黃秋華協議由黃宗賢單獨繼承被繼承人 黃振豊之遺產，黃宗賢就附表所示之不動產辦理分割繼承登 記（見本院卷第144至165頁），即黃陳珠蘭、黃秋綾、黃秋 華將渠等對被繼承人黃振豊之應繼分移轉給黃宗賢，並將聲
明請求變更為「一、被告應將坐落如附表所示之不動產，以 嘉義縣朴子地政事務所朴地登2字第13338號收件，證明書字 號85朴地字第3513號，登記權利人為被告、登記日期為86年 1月3日、清償日期為86年3月31日、擔保債權總金額為1,000 ,000元之抵押權設定登記予以塗銷。二、被告不得執鈞院10 9年度司拍字第142號民事裁定聲請強制執行。」。經核，黃 宗賢具狀聲請承當黃陳珠蘭、黃秋綾、黃秋華之訴訟，經黃 陳珠蘭、黃秋綾、黃秋華及被告表示同意（見本院卷第166 、170頁），核無不合，應予准許，黃陳珠蘭、黃秋綾、黃 秋華即脫離本件訴訟。又原告撤回起訴訴之聲明第1項「確 認被告就原告等人繼承被繼承人黃振豊之所有坐落如附表所 示之不動產，以嘉義縣朴子地政事務所朴地登2字第13338號 收件，登記權利人為被告、登記日期為86年1月3日、清償日 期為86年3月31日、擔保債權總金額為1,000,000元之抵押權 及所擔保之抵押債權不存在。」部分，屬訴之一部撤回，被 告已知悉，迄未提出異議，視為同意該部分訴之撤回。貳、實體方面
一、原告主張：
㈠如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）原係訴外人黃振豊 所有，黃振豊曾於86年間，就系爭不動產設定如附表所示之 抵押權（下稱系爭抵押權）給被告。原告於110年3月22日繼 承登記取得系爭不動產，並於日前收受本院109年度司拍字 第142號拍賣抵押物裁定，始知悉被告以抵押權人之身分就 系爭不動產聲請拍賣一事。觀諸系爭不動產土地登記謄本所 載內容，系爭抵押權所擔保之債權，依民法第125條之規定 ，至遲於101年間即已因時效滅，而系爭抵押權亦於106年間 因民法第880條規定之5年除斥期間經過而消滅。另被告所辯 並非事實，且無證據可證明；若被告主張為真，依民法第13 0條之規定，被告亦應於請求後6個月內起訴。原告爰依民法 第767條第1項之規定，請求如訴之聲明所示。 ㈡並聲明：
⒈被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
⒉被告不得執本院109年度司拍字第142號民事裁定聲請強制 執行。
⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告答辯略以：
㈠黃振豊跟被告借款，被告都有去跟黃振豊要錢，自90年至95 年一共去要過4、50次左右，因黃振豊10幾年前就中風，小 孩又尚未工作賺錢，經濟不是很好，且黃振豊說小孩賺錢後 就會還錢，被告才沒有索討。1年前被告有打電話給黃振豊
配偶，第一次接到被告電話就說她很忙，聽到被告欲要債後 就不再接電話了，後來黃振豊兒子即原告在半年前打電話給 被告，說要被告直接找土地處理。另被告有向臺南地院聲請 拍賣抵押物，距本件未逾半年。
㈡並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、不爭執事項：
㈠系爭不動產原係訴外人黃振豊所有，黃振豊曾於86年間，就 系爭不動產設定系爭抵押權給被告，嗣黃振豊於100年4月9 日死亡，原告於110年3月22日繼承登記取得系爭不動產所有 權。
㈡被告就系爭抵押權聲請本院於109年12月4日以109年度司拍字 第142號裁定准予拍賣系爭不動產。
四、本院之判斷：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。又請求權 ，因15年間不行使而消滅。消滅時效，自請求權可行使時起 算。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵 押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其 抵押權消滅。復為民法第125條前段、第128條前段、第880 條所明定。
㈡原告主張之事實，業據提出系爭不動產登記謄本、本院109年 度司拍字第142號拍賣抵押物裁定為證（見本院卷第55至57 頁、第146至165頁）），被告則以前揭情詞置辯，經查： ⒈被告就系爭不動產之擔保債權，債務清償日期為86年3月31 日，借貸債權之消滅時效期間為15年，故被告之擔保債權 自86年3月31日得請求時起，迄101年3月31日止若未有時 效中斷事由，其請求權消滅時效即會完成。被告雖抗辯： 其有中斷時效云云，然為原告所否認，且被告於110年3月 2日言詞辯論時陳稱：「黃振豊借款時，他的小孩都還在 讀書，所以才沒有向他索討，黃振豊的小孩均已成年，都 有收入，生活也不錯，所以才追討這些債務，我有打電話 給黃振豊的太太，他沒有說什麼，之後他就不接電話了， 黃振豊兒子黃宗賢打電話給我，跟我說不要找他們，會打 擾他們的生活，我要直接用土地處理就好。」、「約半年 前打電話給黃振豊太太」、「（問：黃振豊借款後，有無 時效中斷行為？）我沒有向他索討過，也沒有對他提告過 ，只有半年前打電話去黃振豊住處，是他太太接聽的，我
也沒有跟他說要錢，也沒有提起借錢的事情，他說他在忙 ，之後打了好幾通，他都沒有接電話，之後他兒子打電話 給我說我這樣會打擾他們的生活，如果他父親跟我有債務 的話，直接用土地處理就好。」等語（見本院卷第80、81 頁）；嗣被告於110年4月8日言詞辯論時陳稱：「我並非 都沒有向黃振豊要債，我都有去跟他要錢，自90年起至95 年共去要過40、50次左右，因看他中風，小孩又尚未工作 賺錢，經濟不是很好，他說小孩賺錢後就會還我錢，一年 前我有打電話給黃振豊配偶，黃振豊配偶第一次接我電話 說他很忙，聽到我要要債後就不再接我電話，我常常去找 黃振豊配偶，黃振豊兒子（即原告黃宗賢）就打電話跟我 說要我直接找土地處理。」、「黃宗賢大約在半年前打電 話給我。」等語（見本院卷第170、171頁）。準此，被告 就系爭不動產之擔保債權於101年3月31日消滅時效完成前 ，依被告陳述，被告先則陳稱並未有中斷時效事由等語， 繼則改稱自90年起至95年共去要過約40、50次去跟黃振豊 要錢，黃振豊說小孩賺錢後就會還錢云云，前後陳述不一 ，則被告抗辯自90年起至95年共去要過約40、50次去跟黃 振豊要錢，黃振豊說小孩賺錢後就會還錢云云，是否可信 ，已堪置疑。而原告否認被告上開抗辯，被告亦未舉證證 明自90年起至95年共去要過約40、50次去跟黃振豊要錢， 黃振豊說小孩賺錢後就會還錢等情為真正，被告既未舉證 證明，難認其抗辯為真，則被告就系爭不動產之擔保債權 於101年3月31日其請求權消滅時效業已完成。 ⒉按「以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就 其抵押物取償，固為民法第145條第1項所明定，惟抵押權 人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使 權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交 易秩序，故民法第880條規定：『以抵押權擔保之債權，其 請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後， 5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。』該條所稱實行 抵押權，於依民法第873條第1項聲請法院拍賣抵押物之場 合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執 行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲 請強制執行時，聲明參與分配而言，不包括抵押權人僅聲 請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內。否則，抵押 權人祇須聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定，即可使抵押 權無限期繼續存在，顯與法律規定抵押權因除斥期間之經 過而消滅之本旨有違。」（最高法院87年度台上字第969 號民事裁判要旨參照）、「以抵押權擔保之債權，其請求
權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年 間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，為民法第880條所 明定。故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成 及上開除斥期間之經過即歸於消滅。縱債務人於其後之訴 訟中就業經時效完成之請求權未為拒絕給付之抗辯，致受 敗訴判決確定，對於已因除斥期間之經過而消滅之抵押權 不生影響。」（最高法院89年度台上字第1476號民事裁判 要旨參照）。本件被告就系爭不動產之擔保債權於101年3 月31日其請求權消滅時效業已完成，已如上述，被告雖就 系爭抵押權聲請本院於109年12月4日以109年度司拍字第1 42號裁定准予拍賣系爭不動產，然陳稱其尚未持本院109 年度司拍字第142號裁定聲請強制執行等語（見本院卷第8 1頁），依上開說明，被告未於消滅時效完成後5年內即10 6年3月31日前實行抵押權，依上開規定，系爭其為抵押權 人之抵押權於106年3月31日已歸於消滅。又被告抗辯：1 年前被告有打電話給黃振豊配偶，第一次接到被告電話就 說她很忙，聽到被告欲要債後就不再接電話了，後來黃振 豊兒子即原告在半年前打電話給被告，說要被告直接找土 地處理云云，然為原告所否認，是否可信，已堪置疑。況 縱令屬實，因該時間約為109年間，核屬系爭抵押權於106 年3月31日消滅後所為，不影響系爭抵押權於106年3月31 日已消滅之事實。
㈢綜上所述，系爭抵押權既已消滅，則系爭抵押權登記之存在 ，已對系爭不動產之所有權行使造成妨害。從而，原告依民 法第767條規定請求被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷 ，為有理由，應予准許。又系爭抵押權既已消滅，被告即不 得執本院109年度司拍字第142號民事裁定對原告聲請強制執 行，從而，原告請求被告不得執本院109年度司拍字第142號 民事裁定聲請強制執行，亦為有理由，應予准許。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審核結果， 均不足以影響判決結果，爰不一一論述，附此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 4 月 22 日 民三庭法 官 黃茂宏
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 110 年 4 月 22 日 書記官 官佳慧
附表
編號 不動產 權利範圍 抵押權登記事項（元/新臺幣） 1 嘉義縣○○市鎮○段000地號土地 11分之1 權利種類：抵押權 登記日期：民國86年1月3日 字號：朴地登2字第013338號 登記原因：設定 權利人：簡友明 債權額比例：全部 擔保債權總金額：1,000,000元 存續期間：自85年12月26日至86年3月31日 清償日期：86年3月31日 利息（率）：依照中央銀行放款利率 遲延利息（率）：依照中央銀行放款利率 違約金：依照契約約定 債務人及債務額比例：黃振豊 權利標的：所有權 設定權利範圍：如左列各不動產之權利範圍 所示 證明書字號：85朴地字第003513號 設定義務人：黃振豊 2 嘉義縣○○市鎮○段000地號土地 11分之1 3 嘉義縣○○市鎮○段000地號土地 11分之1 4 嘉義縣○○市鎮○段000地號土地 11分之1 5 嘉義縣○○市鎮○段000地號土地 11分之1 6 嘉義縣○○市鎮○段000地號土地 11分之1 7 嘉義縣○○市鎮○段000地號土地 11分之1 8 嘉義縣○○市鎮○段000地號土地 11分之1 9 嘉義縣○○市鎮○段000地號土地 86515分之4226 10 嘉義縣○○市鎮○段000地號土地 86515分之4226