臺灣嘉義地方法院刑事判決
110年度訴字第62號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 楊樂安
選任辯護人 林浩傑律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(109
年度偵字第8200號)，本院判決如下：
主 文
楊樂安共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，並應於本判決確定之日起壹年陸月內，向公庫支付新臺幣拾萬元。
扣案之咖啡包(內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮)貳拾伍包(含包裝袋貳拾伍只)、行動電話貳支(含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚)均沒收。
犯 罪 事 實
一、楊樂安明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2 項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟於民國109 年9月11日，與真實姓名年籍不詳、微信暱稱「陳伍」之成 年男子，共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由「 陳伍」先使用社群軟體「抖音」，以暱稱「左手咖啡右手K 嘴咬氣球帶你飛」在用戶「@需要找我」影片留言區發布「 高雄支援找我」等暗示兜售毒品之訊息，該訊息適為員警察 覺有異，乃於同年月14日佯裝買家，以微信帳號「嘉義咖啡 再走」與上開抖音帳戶所留微信帳號「wuc00000000」、暱 稱「陳伍」之用戶聯繫議價，雙方合意以新臺幣(下同)1萬 元之價格交易25包含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡 包(下稱扣案毒品)，並約定於翌(15)日晚間8時許，在址設 嘉義縣○○鄉○里村000號之統一超商二竹門市停車場(下稱系 爭停車場)內交易，「陳伍」旋即指示楊樂安於上開約定交 易時間，攜帶扣案毒品，驅車前往系爭停車場進行交易，嗣 因警方於交易過程中當場表明身分而未及出售，警方並當場 扣得含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包25包(驗前 總淨重約196.65公克)、門號0000000000號行動電話1支(含S IM卡1枚)、無門號行動電話1支，而悉前情。二、案經嘉義縣警察局朴子分局報告嘉義地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述等供述證據，因當事人均對證據能力方面表示同意作 為證據，而本院審酌各該證據作成時之情況，核無違法不當 或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是 依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。二、至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據(詳後述)，亦查 無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面 規定，亦具證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實之證據及理由
一、前揭犯罪事實，業據被告楊樂安於警詢、偵查中及本院審理 中均坦承不諱(見警卷第1至10頁；偵卷第35至37頁；本院卷 第63頁、第91頁)，復有嘉義縣警察局朴子分局朴子派出所 員警邱昱欽之職務報告1紙、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄 表1份、現場及扣案物照片7張、社群軟體抖音及通訊軟體微 信、Messenger個人資料、對話內容截圖43張、臺灣嘉義地 方檢察署檢察官勘驗筆錄1份附卷可稽(見警卷第11至17頁、 第19至28頁、第38至39頁、第44至45頁；偵卷第63頁)。此 外，本案經搜索扣得之咖啡包褐色粉末25包，送驗採樣鑑定 後之結果確檢出含有4-甲基甲基卡西酮之第三級毒品成分， 有內政部警政署刑事警察局109年11月16日刑鑑字第1098010 490號鑑定書1份可資佐證(見偵卷第59至61頁)，足認被告之 自白與事實相符，其確有上開犯罪事實所述之犯行。二、又我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品 者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然 為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣 之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一 概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾 何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確 外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖 異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以，因第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮量微價高，販賣者率有利益可圖，被告販賣 上開第三級毒品，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能 處以重刑之風險而如此作為，而被告坦承其與陳伍共同販售 扣案毒品以圖得利，並於本院審理時自承：我是一時貪圖小 利，陳伍跟我說好幫他賣出扣案毒品，跟對方收取1萬元， 我就可以賺到2,000元等語(見本院卷第71頁、第99頁)，足 證被告本案確有從中汲取利潤，其販賣4-甲基甲基卡西酮毒
品咖啡包之犯行具有意圖營利之目的，至為灼然。三、查本案販賣第三級毒品未遂之犯行，係由「陳伍」事前刊登 暗示性廣告標語，並與購毒者接洽、約定交易細節後，推由 被告攜帶扣案毒品出面進行交易，並約定若成功售出毒品咖 啡包者即可從中抽取利潤，可見被告與「陳伍」間已具涉犯 本案之行為分擔及犯意聯絡，應該當本案犯行之共同正犯， 當屬明確。綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行已堪認 定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、論罪：
(一)按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所 規定之販賣罪，類型為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而 販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖 營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入 ，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，至於(3)之情形，則以 另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其 他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與 否，端賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持 有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的， 抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續 持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪 有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅 不另論罪而已，並非不處罰(最高法院101年度第10次刑事庭 會議決議可資參照)。次按4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防 制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，是核被告所為，係 犯毒品危害防制條例第4條第6項暨第3項之販賣第三級毒品 未遂罪。
(二)被告與真實姓名年籍不詳之成年人「陳伍」，就前開販賣第 三級毒品未遂犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第 28條規定，論以共同正犯。
(三)被告本案所持有之扣案毒品雖經鑑驗後純質淨重已達毒品危 害防制條例第11條第5項所定之純質淨重5公克以上，然此部 分單純持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論 罪。
二、科刑：
(一)按所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移 轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之，倘標的物 尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。對刑事 法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所更權交付移轉 於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既
遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交 付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂 之程度，此亦為人民所認知之法律感情，而為一般社會通念 所接受。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付 而定(最高法院101年度台上字第5830號判決要旨參照)。是 被告本案業已著手取得、交易第三級毒品，惟因員警即時查 獲而未出售得逞，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定， 按既遂犯之刑減輕之。
(二)按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本條規定之 立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵犯該條例第4條至第8條 之罪者，自白犯罪，衷心悔改，獲得重生。有鑑於毒品危害 防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願 意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類 此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該 條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增 訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。查被 告對於本案犯罪事實均先後於警詢、偵查及審理時自白不諱 ，業如上述，揆諸前揭所舉之立法目的及實務見解，符合毒 品危害防制條例第17條第2項之規定，是被告本案所涉之犯 行，應依法減輕其刑。併依刑法第70條規定遞減之。(三)爰審酌被告正值青年，前途無可限量且心智健全，卻不思遵 循法度、遠離毒品，因一時貪圖小利而販賣扣案毒品，其所 為無異助長施用毒品之歪風，對社會秩序實有不利影響，僅 因警方及時查緝而未果，當應懲儆；惟念其前並無其他犯罪 之前科，素行非劣，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查， 且其犯後始終坦承犯行，態度良好並深表悔悟，兼衡本案被 告販賣毒品之種類均為第三級毒品、數量為25包、並未販賣 既遂等侵害法益程度、犯罪手段及為賺取利潤而涉犯本案之 犯罪動機等節，暨其於本院審理中自陳：1.國中畢業之智識 程度；2.現職為粗工、物流；3.未婚無小孩、與祖母同住之 家庭生活狀況；4.約收入約3萬元、須扶養祖母之經濟狀況( 見本院卷第100頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑。(四)又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣 高等法院被告前案紀錄表可資佐憑，並參酌被告涉有本案犯 行，係因年紀尚輕、思慮欠周，故一時貪心，涉世未深而冒 險觸法，犯後均坦承犯行，並表示知錯，將來會努力工作、 回歸社會等語(見本院卷第100頁、第103頁)。審酌被告前揭 犯罪情節及犯後態度，認經此偵查、審判之教訓，被告自當 知所警惕，信無再犯之虞，故本院所宣告之刑，應以暫不執
行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年 。又為使被告能記取教訓、謹遵法度，本院認另有賦予其一 定負擔之必要，故再依刑法第74條第2 項第4 款之規定，命 被告於本判決確定之日起1年6月內，向公庫支付10萬元。被 告如未履行本判決所諭知之負擔，而情節重大者，檢察官得 依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1之規定，聲請撤銷對 其所為之緩刑宣告，併予敘明。
三、沒收：
(一)按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予「沒收 銷燬」之毒品，以經查獲之第1、2級毒品為限。又毒品依其 成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有 第3、4級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第3、4級 毒品純質淨重5公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規 定，然鑑於第3、4級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條 之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規 定查獲之第3、4級毒品，無正當理由而擅自持有者，均「沒 入銷燬」之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬 之毒品，專指查獲施用或持有之第3、4級毒品，但不構成犯 罪行為者而言，如販賣第3級毒品既屬同條例相關法條明文 規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之 範圍，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護 之違禁物，自應回歸刑法之適用(最高法院96年度台上字第8 84號、98年度台上字第2889號、99年度台上字第338號判決 意旨參照)。次按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收 之，刑法第38條第1項定有明文。是以，扣案毒品均屬被告 涉犯販賣第三級毒品未遂罪所取得之違禁物，業如上述，揆 諸上開實務見解意旨，自應依刑法第38條第1項宣告沒收。 又盛裝上開毒品之外包裝，因其上殘留之毒品難以析離，且 無析離之實益及必要，應視同毒品，亦應依法宣告沒收。而 鑑驗所耗損之第三級毒品部分，既經鑑定機關取樣而鑑析用 罄，足認該部分之毒品業已滅失，爰不另宣告沒收，附此說 明。
(二)按犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一 項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明 文。經查，扣案之門號0000000000號行動電話1支(含SIM卡1 枚)、無門號行動電話1支，均屬被告所有供其涉犯本案所用 之物，業據被告供陳在卷(見本院卷第71頁)，自應依法宣告 沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條
例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳明駿提起公訴，檢察官林津鋒到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 4 月 20 日 刑事第五庭 審判長法 官 張志偉
法 官 陳盈螢
法 官 余珈瑢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 4 月 20 日 書記官 簡毓伶
附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。