臺灣嘉義地方法院刑事判決
110年度訴字第33號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 李桂霖
（另案於法務部矯正署嘉義監獄鹿草分監執行中）
指定辯護人 郭廷慶律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第6340號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年。
犯 罪 事 實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒 品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非 他命之各別犯意，以如附表所示之方式聯絡後，於如附表所 示之交易時間、地點、金額及交易方式，販賣甲基安非他命 與如附表所示之人。
二、嗣為警於民國109年7月2日7時30分許，在甲○○嘉義市○區○○○ 街00號之D棟5之2居所，扣得供販賣毒品所用之電子磅秤1台 、分裝袋3包，及與本案無關之吸食器1支、現金新臺幣（下 同）1萬5,300元。
三、案經嘉義縣警察局布袋分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項 定有明文。查檢察官、被告甲○○及其辯護人於言詞辯論終結 前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據 能力，均同意有證據能力，本院審酌該等證據之取得過程並 無瑕疵，與本案待證事實間亦具有相當之關聯性，以之為本 案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，先予說明 。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承 不諱（警卷第4-19頁、偵卷第47-48、121-125頁、本院卷第 127、201、211-212頁），核與證人即如附表所示之購毒者 楊立麟、陳俊霖於警詢及偵查中之證述相符（警卷第28-36
、45-49頁、偵卷第31-34、39-40頁）。並有通訊監察書4份 、通訊監察譯文2份、搜索票、扣押筆錄、新加坡商星圓通 訊股份有限公司台灣分公司109年3月25日函、通聯調閱查詢 單各1份在卷可憑（警卷第68-76、113-115、117-131、135- 137頁）。
三、又被告如附表所示之販賣第二級毒品犯行，雖因未當場查獲 販毒事實，無帳冊以供比對，無從查知其販賣毒品之確實數 量及純度，致無從精確算知其販售毒品甲基安非他命所獲利 潤之數額。然毒品交易行為極具風險，如未有利可圖或有特 殊情況，衡情應無甘冒重刑追訴之虞。被告於本院審理時自 承：我這三次賣毒品，都是賺自己施用毒品的錢，只是附表 編號2這次，我還沒有拿到錢等語（本院卷第212頁），可證 被告係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，其販賣甲基安非 他命主觀上具營利之意圖，至為灼然。足認被告之任意性自 白，均與事實相符，如附表所示之各次販賣第二級毒品犯行 ，均堪認定，均應依法論科。
四、論罪科刑
（一）被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2 項於109年1月15日修正公布，於同年7月15日施行。修正 前該條項分別規定「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併 科新臺幣1千萬元以下罰金」、「犯第四條至第八條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則分別規 定「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百 萬元以下罰金」、「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次 審判中均自白者，減輕其刑」，提高有期徒刑及罰金刑之 刑度，且偵審自白減刑之要件規定為「歷次審判中均自白 」較嚴格，自有新舊法比較之必要，經比較結果，均應適 用修正前之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項 規定較有利於被告。依刑法第2條第1項前段規定，應適用 修正前之各該規定論處。
（二）核被告如附表各次所為，均係犯修正前毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級 毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論 罪。其如附表之各次所為，犯意各別，行為互殊，應分論 併罰。
（三）關於累犯之部分，說明如下：
1、被告前因施用毒品案件，經本院以101年度訴字第783號判 決判處有期徒刑9月確定（下稱甲案）；又因竊盜、行使 偽造文書等案件，經本院以102年度訴字第555號判決判處 有期徒刑5月（共3罪）、4月、3月（共2罪）、5月、8月
，行使偽造文書部分定應執行刑為有期徒刑1年8月確定（ 下稱乙案）；上開甲、乙案件，經本院以103年度聲字第2 8號裁定應執行有期徒刑2年11月，上開各罪執行後，於10 4年7月14日縮短刑期假釋出監，嗣於105年1月10日保護管 束期滿未經撤銷，視為執行完畢等節，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1份在卷可佐，被告於前案有期徒刑執行完 畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為 累犯。
2、按有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原 則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對 刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符 合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰 超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之 侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制 ，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於 修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個 案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（大法官釋字 第775號解釋文參照）。該解釋係指個案應量處最低法定 刑、又無法適用刑法第59條減輕規定之情形，法院應依此 解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本件依被告累犯及犯罪 情節，均無上開情事，自難指就累犯加重其最低本刑有不 符上開解釋意旨之違誤（最高法院108年度台上字第338號 、109年度台非字第139號、109年度台上字第3018號判決 意旨參照）。
3、審酌被告前案甫於105年間執行完畢，又再犯本案，顯見 被告對於刑罰反應力薄弱，且依本案犯罪情節，被告不適 宜量處最低法定刑，本件加重其刑，不生被告所受刑罰超 過其所應負擔之情事，是本件就被告所犯之罪，均應依刑 法第47條第1項累犯規定加重其刑，另就無期徒刑部分， 不加重之。
（四）被告就如附表之各次販賣第二級毒品犯行，被告於偵查及 本院審理時均坦承犯行，業如上述，爰均依修正前毒品危 害防制條例第17條第2項減輕其刑，並先依累犯加重後減 輕之。
（五）又被告於本院準備程序時雖陳稱其本件販賣毒品之來源為 沈育權，沈育權於109年6月至8月間，固有因販賣毒品與 被告而遭起訴，然沈育權於如附表所示被告各次販賣犯行 「前」（即109年4、5月間），並未有因販賣毒品與被告 ，而遭偵查、起訴之紀錄，有沈育權之臺灣高等法院被告 前案紀錄表、臺灣嘉義地方檢察署檢察官109年度偵字第8
568、8650、9635、9757、10261、10906號、101年度偵字 第255、403、717、718號起訴書各1份在卷可查（本院卷 第165-183、185-195頁）。故本件並未因被告供述，而查 獲其毒品來源，即無毒品危害防制條例第17條第1項之適 用，被告及其辯護人請求依此規定減輕其刑，尚無可採。（六）再按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其 刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必 須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同 情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適 用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其 刑後，猶嫌過重時，始得為之。為此項裁量減刑時，必須 就被告全部犯罪情狀，予以審酌在客觀上是否有足以引起 社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內 詳加說明（最高法院88年度台上字第1862號、96年度台上 字第2933號判決意旨參照）。經查，被告如附表所示之販 賣第二級毒品罪，雖各次交易金額非高，其惡性與犯罪情 節核與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「 中盤」毒販有重大差異，然其明顯置他人身心健康及社會 治安於不顧，惡性非輕，又其所為各次販賣第二級毒品均 係出於其主動之自由意願，再參以其所犯販賣第二級毒品 罪之最輕本刑為有期徒刑7年，經依累犯加重，再依毒品 危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低刑度為 有期徒刑3年7月，本院認無宣告法定最低度刑期尤嫌過重 之情事，無再援引刑法第59條予以酌減其刑之餘地。（七）爰審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，竟為圖不法 利益，販賣第二級毒品與他人，對於國民健康及社會秩序 之危害非輕，法治觀念已有嚴重偏差，足以使施用者導致 生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性；其於偵 查及本院審理中均坦承犯行，其非販賣毒品大盤或中盤商 ，本件販賣毒品之獲利尚非甚鉅，實際售出之毒品數量較 諸販毒集團亦屬零星小額，對社會造成之不良影響亦無法 與之比擬之犯罪情節及對法益之侵害程度；被告自陳國中 畢業之智識程度，未婚，有一名未成年子女，先前與母親 同住，母親身體行動不便，從事鐵工，家境勉持之家庭、 經濟狀況等一切情狀，就其所犯如附表所示之罪，分別量 處如附表所示之刑，及考量其犯罪手段、情節等定其應執 行之刑。
五、沒收部分
（一）未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張） ，為被告用以聯繫如附表所示販賣毒品所使用之犯罪工具
，應於各該次犯行主文欄下，依毒品危害防制條例第19條 第1項宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，應依刑法第38條之1第3項規定，追徵其價額。（二）未扣案之如附表編號1、3之販賣毒品所得各1千元，分別 均係其所有之犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段規定 ，分別宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，應依同條第3項規定，各追徵其價額。又如附表編 號2之價金，證人陳俊霖於偵查中亦證稱尚未付錢給被告 等語（偵卷第40頁），與被告上開陳述相符，故認此部分 並無犯罪所得，毋庸沒收。
（三）扣案之分裝袋3包、電子磅秤1台，係被告所有供販賣毒品 所使用之物（本院卷第127頁），應於各該次犯行主文欄 下，依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收之。（四）被告於本院準備程序時陳稱：扣案之吸食器1支，是我吸 食毒品所用，15,300元是我工作的錢等語（本院卷第127 頁），卷內復無證據證明與本件販賣毒品犯行有關，爰不 予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官葉美菁提起公訴，檢察官楊麒嘉到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 4 月 26 日 刑事第八庭 審判長法 官 謝其達
法 官 盧伯璋 法 官 鄭諺霓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 4 月 26 日 書記官 李玫娜
附錄論罪法條
毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
附表：
編號 販賣對象 交易方式 通聯譯文 所處之刑及沒收 1 楊立麟 於109年4月7日12時37分許，甲○○以其所有之門號0000000000號，與楊立麟以0000000000號聯絡後，相約在嘉義縣○○鄉○○○路000號之全聯福利中心，由甲○○交付甲基安非他命1包與楊立麟，楊立麟交付1千元與甲○○。 B:喂，哥阿你人在哪 A:家裡 B:在全聯那嗎 A:恩 B:麻煩一下，一個工人 A:恩 B:麻煩一下，我差不多5分鐘到 A:恩 B:好好好 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑3年7月。未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、犯罪所得新臺幣1千元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。扣案之分裝袋3包、電子磅秤1台，均沒收之。 2 陳俊霖 於109年5月3日21時27分許，甲○○以其所有之門號0000000000號，與陳俊霖以0000000000號聯絡後，相約在嘉義市○區○○路000號統一超商嘉達門市，由甲○○交付價值500元之甲基安非他命1包與陳俊霖，惟陳俊霖尚未交付價金與甲○○。 B:老大，我500啦，你都沒有接LINE耶 A:你又沒打要接 B:是喔，我在LINE給你 A:好啦 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑3年7月。未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案之分裝袋3包、電子磅秤1台，均沒收之。 3 楊立麟 於109年5月22日19時6分許起，甲○○陸續以其所有之門號0000000000號，與楊立麟以0000000000號聯絡後，相約在嘉義縣○○鄉○○○路000號之全聯福利中心，由甲○○交付甲基安非他命1包與楊立麟，楊立麟交付1千元與甲○○。 19:06:29 B:喂，哥喔，你在睡覺喔 A:恩 B:跟昨天一樣喔 A:我在鄉下，全聯 B:你甚麼時候會去市内 A:我剛回來而已 B:好啦，我等等再過去 A:要過來再打給我 19:54:43 B:喂，哥喔，我朋友過去拿，麻煩漂亮點的 A:兩工嗎，幾工 B:他現在過去了阿，可能8點20左右，我再打給他 A:你要拿幾工的 B:1工阿 A:恩 20:19:45 B:喂到了 A:他騎車喔 B:貨車 A:我看到了 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑3年7月。未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、犯罪所得新臺幣1千元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。扣案之分裝袋3包、電子磅秤1台，均沒收之。
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