臺灣嘉義地方法院刑事判決
109年度訴字第672號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 童智彬
指定辯護人 楊漢東律師（義務辯護）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度偵字第2037、2663、2732、3740號），本院判決如下：
主 文
童智彬犯如附表一所示之罪，各處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑與沒收）。又幫助施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表三編號2 、13所示之物沒收。又持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表三編號1 所示之物沒收銷燬之。又持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表三編號7 所示之物沒收銷燬之。上開所處不得易科罰金之宣告主刑部分，應執行有期徒刑捌年。上開所處得易科罰金之宣告主刑部分，應執行有期徒刑拾壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴如附表二部分無罪。
犯罪事實
一、童智彬前因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以100 年 度訴字第706 號判決處以有期徒刑3 年10月（共18罪）、6 月，及裁定應執行有期徒刑5 年2 月，再經臺灣高等法院臺 南分院以100 年度上訴字第1257號判決駁回上訴確定，於民 國104 年1 月5 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄105 年8 月5 日保護管束期滿未經撤銷假釋，以執行完畢論。詎 猶不知悔改，其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣 、施用，分別為下列犯行：
㈠童智彬與許寬裕共同基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意 聯絡，由許寬裕提供第二級毒品甲基安非他命、童智彬則以 持用之廠牌SAMSUNG 行動電話1 支（搭配門號0000000000之 SIM 卡1 枚，即扣案如附表三編號2 、13）作為與購毒者聯 絡交易毒品之工具，並駕車搭載許寬裕前去完成交易或代送 ，分別於如附表一所示時間、地點，共同為販賣第二級毒品 甲基安非他命之行為【購毒者、時間、地點、毒品種類、數 量及價格等，均詳如附表一所載（即起訴書附表編號1 至4
）】。嗣為警依通訊保障及監察法規定，對童智彬所使用之 上開行動電話門號實施通訊監察，而悉上情。
㈡童智彬因知許寬裕與其合資購買第二級毒品係為供施用之目 的，竟基於幫助施用第二級毒品之犯意，許寬裕以市話號碼 00-0000000撥打童智彬持用上開行動電話搭配門號00000000 00聯繫後，於108 年11月22日，2 人相約在嘉義市西區港坪 公園旁濟公廟，雙方各出資新臺幣（下同）1,000 元，向不 詳人士購買2,000 元之甲基安非他命後再朋分，而以此方式 幫助許寬裕施用第二級毒品甲基安非他命。嗣為警依通訊保 障及監察法規定，對童智彬所使用之上開行動電話門號實施 通訊監察，而悉上情。
㈢童智彬為供己施用，而基於持有第二級毒品之犯意，分別為 下列犯行：
⒈108 年12月12日3 時許，在嘉義市東區民權路上「九華山 地藏王宮廟」旁巷子內，以18,000元價格向姓名年籍不詳 、綽號「蔡苦瓜」之成年男子購買第二級毒品甲基安非他 命2 包後，旋即放置在其所駕駛車牌號碼0000-00 之自用 小客車上駕駛座車門置物箱內而持有之。嗣同日6 時許， 為警持檢察官核發之拘票前往其位於嘉義市○區○○○街 00號住處，依法對其執行拘提時，經徵得其同意而進行搜 索，當場扣得附表三編號1 至6 所示等物。 ⒉109 年3 月24日（原起訴書誤載為「34日」，業經公訴檢 察官當庭更正，參院卷第205 頁）9 時許，在嘉義縣水上 鄉之某雜貨店旁，以15,000元價格向姓名年籍不詳、綽號 「黑狗」之成年男子購買第二級毒品甲基安非他命2 包後 ，旋即放置在其所駕駛車牌號碼000-0000之自用小客車內 面紙盒內而持有之。嗣同日11時許，為警持檢察官核發之 拘票前往嘉義市○區○○路0 段000 號前，依法對其執行 拘提時，經徵得其同意而進行搜索，當場扣得附表三編號 7 至12 所示等物。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分；
一、證據能力：
㈠按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之 文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄 音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調 查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文
為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查 犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所列 之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之 譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關 單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執， 經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯 論者，程式自屬適法（最高法院著有95年度台上字第295 號 、94年度台上字第4665號判決意旨參照）。而被告涉犯毒品 危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，屬最輕本 刑為3 年以上有期徒刑之罪，屬得核發通訊監察書之範圍， 且警察機關執行本案之通訊監察，係依據本院所核發之通訊 監察書，有108 年聲監字第445 號通訊監察書、電話附表（ 0000000000）與通訊監察譯文等在卷可憑，自屬合法。是執 行監聽機關依實施通訊監察之結果，就上開電話中之通話內 容，轉譯為通訊監察譯文，本件被告及辯護人於本院準備程 序及審理中均不爭執譯文內容之真實性，且經本院於審判期 日依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程序，是卷附通訊 監察譯文，具有證據能力。
㈡按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之 1 之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑 定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以 言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第206 條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定 ，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。 依刑事訴訟法第198 條、第208 之規定，不論鑑定人或鑑定 機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視 具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定 ，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得 作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬 傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上 ，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之 必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍 、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察 長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機 關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於 調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託 之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9 月 1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第31 2 期）。本件卷附之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實
驗室－高雄之濫用藥物檢驗報告【劉原吉、詹益守、許寬裕 】、衛生福利部草屯療養院之鑑驗書等，係執行毒品鑑定公 務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第159 條之立法 理由及同法第206 條規定，復審酌毒品鑑定報告係由專業機 關人員本於其專業知識及儀器所作成，又上開鑑定書與本案 之事實具有關聯性，可認鑑定書具有證據能力。 ㈢按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決所引用下列各 項證據方法之證據能力，於本院審理時被告表示同意（見院 卷第190 頁），且檢察官、被告及辯護人於審理中調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，亦 未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等證據作成之 客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟 法第159 條之5 之規定，認應具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵訊時坦承犯罪事實一㈠附表一編 號1 、2 販賣第二級毒品、犯罪事實一㈢⒈⒉持有第二級毒品 犯行（見偵2663卷第183-184 頁；聲羈卷第29頁、第31頁） ，於審理時均坦認犯罪事實一㈠㈡㈢各次犯行，並供稱 ：通常伊載許寬裕去證人那邊，或伊載證人去找許寬裕購毒 ，買賣毒品的錢是交給許寬裕，因為時間太久了，對於藥腳 所述交易地點沒有意見；那天伊去找許寬裕拿毒品交給證人 詹益守；在港坪公園濟公廟伊和許寬裕各出1,000 元是合資 等詞（見院卷第167 頁、第188-189 頁、第201-205 頁）， 而關於犯罪事實一㈠附表一所示販賣毒品、犯罪事實一㈡幫助 施用毒品等節，迭經證人劉原吉、呂育丞、許寬裕於偵訊 時，以及證人詹益守於偵、審中證述在卷，且證人劉原吉、 呂育丞於審理時證稱：被告駕車搭載「阿肥、阿裕（台語）
」一起過來交易毒品，錢交給「大摳裕（台語）」等語明確 （見院卷第145-148 頁、第159-160 頁），又證人劉原吉、 詹益守、許寬裕查獲後為警採尿送驗均呈甲基安非他命陽性 反應，及證人呂育丞有施用第二級毒品紀錄等，有卷內台灣 檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄之濫用藥物檢 驗報告、臺灣高等法院被告前案紀錄表等可查（見警0821卷 第124-127 頁、第143-146 頁；偵2663卷第199-201 頁；院 卷第173 頁）。此外，復有①109 年3 月24日搜索同意書、 嘉義市政府警察局第一分局八掌所搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表暨清單、扣案物與查獲照片、②108 年12月12日同意 搜索自願書、嘉義市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表暨清單、扣案物與查獲照片、③衛生福利部草 屯療養院109 年1 月10日草療鑑字第1090100066號鑑驗書、 ④108 年聲監字第445 號通訊監察書、電話附表（000000000 0）與通訊監察譯文、⑤衛生福利部草屯療養院109 年4 月15 日草療鑑字第1090400075號鑑驗書等附卷可憑（見警0821卷 第24-27 頁、第30頁、第43-49 頁、第69-72 頁、第74-75 頁、第86-88 頁、第89-90 頁、第94-100頁；警2307卷第76 -77 頁；偵2037卷第31-33 頁；偵2732卷第43-45 頁、第49 -55 頁；院卷第17-19 頁、第115 頁），及如附表三所示等 物扣案可佐。雖觀諸被告與購買毒品證人之通訊監察譯文內 容並未明確提及交易毒品之名稱乙情，然審酌我國對於販賣 毒品行為科以高度之刑責，衡諸雙方以電話相互聯絡時，為 躲避遭監聽查緝，僅在電話中約定見面時、地，或略述種類 、數量、價格之其一，極為常見，況雙方交易毒品事項，或 已有默契，或見面後再洽談，未必於電話中詳實約妥細節 ，惟幾均以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，則檢 警合法執行通訊監察所得內容中，縱雙方未明示購買毒品種 類，苟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品交易 行為之存在，故上揭通訊監察譯文內容「3 個工人」、「3 個工人、忠孝路福特汽車」、「1-5 」、「自由路與遠東街 、2 個、小吃部」等，均足資補強證人劉原吉、呂育丞、詹 益守所述與被告間交易第二級毒品甲基安非他命情節，尚非 憑空虛捏。被告與上開證人間並無仇隙，渠當無甘冒涉犯偽 證罪之風險，而刻意設詞誣陷被告之理，前開所為證詞堪予 採信。從而，被告前揭販賣、幫助施用、持有甲基安非他命 之自白應與事實相符，洵堪採信。
㈡又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之 意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否
已經獲利，則非所問。而販賣第二級毒品甲基安非他命既係 違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝 增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係 深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝 是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估 等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。本件固未 扣得被告和共犯許寬裕販賣予藥腳之毒品，惟渠等與藥腳並 非至親或無特殊情誼，毒品交易時亦收有現金作為代價，且 我國對毒品販賣查緝甚嚴，販賣毒品刑度極重，向上游購入 毒品需付出資金、聯絡費時及往返車資，不乏成本考量，苟 非為圖販賣以從中賺取價差或量差營利，尚無甘冒刑責鋌而 走險，大費周章平白無故為義務性、服務性之平價轉讓毒品 之理，是依證人劉原吉、呂育丞、詹益守之證述，兼衡客觀 社會環境等一切因素，堪認渠等係基於營利之販賣意圖而為 毒品之提供行為至明 。
㈢綜上，被告前揭販賣、幫助施用、持有第二級毒品甲基安非 他命等犯行事證明確，堪可認定，均應依法論科。三、論罪科刑及沒收：
㈠新舊法比較：
毒品危害防制條例第4 條第2 項、第11條第2 項、第17條第 2 項等規定，於被告犯罪事實一㈠㈡㈢⒈行為後即109 年1 月15日修正公布，並自被告犯罪事實一㈢⒉行為後即109 年7 月15日生效施行：
⒈修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」；修正後則規定：「製造 、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1,500 萬元以下罰金」，經比較修正前、 後之規定，修正後之法定刑明顯提高，當以修正前之規定較 有利於被告。
⒉修正前毒品危害防制條例第11條第2 項規定：「持有第二級 毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰 金。」；修正後則規定：「持有第二級毒品者，處2 年以下 有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金」，經比較修正前 、後之規定，修正後之罰金刑度提高，當以修正前之規定較 有利於被告。
⒊又修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條 至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正 後規定為：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均 自白者，減輕其刑」，經比較修正前、後之規定，修正後須
於「歷次」審判中均自白犯罪，始得依該條規定減輕其刑， 仍以修正前之規定較有利被告。
⒋準此，經整體綜合比較結果，被告本件應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用其行為時法即修正前毒品危害防制條例 之上開規定。
㈡核被告就犯罪事實一㈠即附表一編號1 至4 所為，均係犯（ 修正前）毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品 罪。上述犯行，被告與許寬裕間，有犯意聯絡及行為分擔， 為共同正犯。其持有毒品之低度行為，分別為販賣毒品之高 度行為所吸收，均不另論罪。就犯罪事實一㈡所為，係犯刑 法第30條第1 項、毒品危害防制條例第10條第2 項之幫助施 用第二級毒品罪。就犯罪事實一㈢⒈⒉所為，均係犯（修正前 ）毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。 ㈢被告上開販賣第二級毒品（4 次）、幫助施用第二級毒品（ 1 次）、持有第二級毒品（2 次）犯行，犯意各別，行為互 異，應予分論併罰。
㈣刑之加重減輕：
⒈被告有如犯罪事實一所載犯罪科刑紀錄，於105年8 月5 日保 護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢乙情，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1 份在卷足憑，其於受前案有期徒刑之 執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之7 罪 ，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。又本 院審酌被告構成累犯之前案同係毒品案件、故意犯罪而經徒 刑執行完畢，理應產生警惕作用，並能因此自我控管，然卻 故意再犯同屬毒品性質之本案，足見前案徒刑執行並無成效 ，其對刑罰之反應力顯然較為薄弱，均依累犯規定加重其最 低本刑（法定刑為無期徒刑部分依法不得加重），尚無所受 刑罰超過所應負擔罪責之情形（司法院釋字第775 號解釋理 由參照）。
⒉被告於偵、審中就附表一編號1 、2 所示販賣第二級毒品之 犯行均自白犯罪，均應依（修正前）毒品危害防制條例第17 條第2 項規定，減輕其刑，並與前揭累犯加重部分，依法先 加後減之。另犯罪事實一㈡被告基於幫助他人施用第二級毒 品之犯意，而為施用第二級毒品構成要件以外之行為，為幫 助犯，認定如前，爰依刑法第30條第2 項之規定，減輕其刑 ，並與前揭累犯加重部分，依法先加後減之。 ㈤爰審酌被告明知毒品具成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥 性，且戒解不易，嚴重妨害人之身心健康，竟漠視法令禁制 ，販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利、幫助他人施用第二 級毒品，助長毒品氾濫，影響社會治安、戕害國民身心健全
，復持有第二級毒品，其行為實不足取；惟念被告於審理中 俱坦承犯行，衡酌本件查獲販賣毒品之次數4 次、對象3 人 乃施用毒品同儕間交易互通有無，尚非中上游大盤商之規模 ，又合資幫助施用毒品1 次，為警查獲2 次持有毒品之數量 不一，綜合其犯罪目的、手段、對社會所生危害，及個人之 智識程度、經濟與生活狀況（參院卷第207 頁審理筆錄所載 ）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就幫助施用、 持有毒品部分諭知易科罰金之折算標準；暨考量被告所犯同 屬販賣第二級毒品類型，其犯罪態樣、手段及侵害法益相同 ，責任非難重複之程度較高，而為整體評價後，就犯罪事實 一㈠不得易科罰金部分定其應執行刑；另犯罪事實一㈡㈢得易 科罰金部分定其應執行刑併諭知易科罰金之折算標準。 ㈥沒收部分：
⒈扣案如附表三編號2 所示之門號0000000000之SIM 卡1 枚、 編號13所示之廠牌SAMSUNG 行動電話1 支，係被告所有、供 聯繫犯罪事實一㈠即附表一各次販賣毒品、犯罪事實一㈡幫助 施用毒品所用之物（參院卷第199 頁、第211-215 頁，以及 前揭通訊監察譯文），均分別依毒品危害防制條例第19條第 1 項、刑法第38條第2 項前段之規定，在各該罪項下宣告沒 收。
⒉扣案如附表三編號1 、7 所示之甲基安非他命【確檢出第二 級毒品成分，見附表三所載】，分別係108 年12月12日、10 9 年3 月24日查獲之第二毒品，不問屬於犯人與否，均應依 毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，在被告持有毒品 各該罪項下宣告沒收銷燬，及外包裝已用於包裹上開毒品， 難以與毒品完全析離，應一併沒收銷燬之，至鑑驗耗損之毒 品既已滅失，自無庸諭知沒收銷燬。
⒊犯罪事實一㈠雖證人即藥腳交付交易現金3,000 元、3,000 、5,000 元、2,000 元，未據扣案，惟此部分犯罪所得係由 共犯許寬裕收受，業經被告陳明在卷（見院卷第189 頁）， 是查無實證認被告確實分潤報酬；以及扣案如附表三編號3 至6 、8 至12所示等物，亦據被告陳明係個人施用毒品所用 或與本案無關（見院卷第198-199 頁），既與本件無涉，復 查無積極事證認係供本案犯罪所用、所得或相關之物，且均 非違禁物，以上爰不予諭知沒收，末此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告童智彬基於意圖營利而販賣第二級毒品 之犯意，於附表二所示時間、地點，為販賣第二級毒品甲基 安非他命之行為（即起訴書之附表編號5 部分）。因認被告 童智彬另涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級
毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內； 然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 性懷疑之存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76 年臺上字第4986號判例可供參照）。又檢察官對於起訴之犯 罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出 之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法 ，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原 則，自應為被告無罪判決之諭知，刑事妥速審判法第6 條亦 有明文。另按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之 基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據 能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之 依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無 罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」 之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之 判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存 證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用 之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳 聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就 傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明 （最高法院100 年度台上字第2980號判決參照）。三、又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪 判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與 事實相符，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人 已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第 17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則 其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性 有待其他必要證據加以補強，即毒品購買者之供述縱使並無 瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。茲所謂 必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部 事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提 ，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致 有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之 認定，此為無罪推定原則之必然推演，此經最高法院著有93 年度台上字第6750號判決意旨可資參照（另同院90年度台上
字第3115號、94年度台上字第2033號、95年度台上字第6850 號、96年度台上字第351 號、96年度台上字第1029號、97年 度台上字第2281號判決意旨亦同）。亦即，施用毒品者之指 證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者 之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷 疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要資以 補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之 程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第15 4 條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被 告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不 能因販賣毒品行為之期間短暫、方法隱密、對象單純，以致 查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要 件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力 自由判斷職權行使之限制。準此，基於施用毒品者之習性， 對於購毒者證述其向某人購買毒品者，仍應具備與該等證述 情節具有相當關連性之補強證據，始足以用供認定刑責重大 之販賣毒品之犯行。
四、公訴意旨認被告於附表二所示108 年11月21日涉犯毒品危害 防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌，無非係以① 證人許寬裕於偵查中之證述，②通訊監察譯文等資為論據。 訊據被告於本院準備及審理程序否認有何此部分販賣第二級 毒品之犯行，辯稱：108 年11月22日在港坪公園濟公廟伊跟 許寬裕各出1,000元合資，伊一直講的都是只有這1 次，並 沒有（21日）在香湖公園那次等語（見院卷第63頁、第203- 204 頁）。經查：
㈠證人許寬裕固於警詢時證稱：108 年11月21日10時39分許之 影像是伊前往世賢路與文化路口處與被告交易毒品，108 年 11月21日10時34分許通訊監察譯文是伊與被告聯絡毒品交易 內容、地點在香湖公園、金額2,000 元等語（見警0821卷第 111 頁）；惟偵訊時改稱：108 年11月21日伊打電話給被告 約在香湖公園，通訊監察譯文2,000 元是伊跟被告1 人各出 1,000 元，之前警察叫伊咬被告販毒等語（見偵2663卷第19 1-192 頁）。是證人許寬裕就附表二部分究竟與被告交易或 合資第二級毒品之核心事實，前後證述迥異，其證詞有矛盾 不一之瑕疵，而證人許寬裕於109 年7 月13日已歿（參院卷 第97頁）無法傳喚到庭以確認核實，尚難率採其證詞為真。 此節既為被告否認，仍應審酌其他補強證據。
㈡觀諸卷內通訊監察譯文係以（參警卷0821第97-98 頁）：2019/11/2110：34：39 0000000000（童智彬即A ） ← 000000000（許寬裕即B ） A ：喂！ B ：那要去那裡找你？ A ：你要幾個？ B ：2 個。 A ：2 個喔！ B ：嗯！ A ：那你10分鐘好了，10 分鐘過來。 B ：喂！ A ：10分鐘過來世賢路與 文化路。 B ：10分鐘世賢路與博愛 路喔！好，世賢路！ A ：就以前香湖公園那裡 再過來那裡。 B ：那裡？ A ：香湖公園啦。 B ：香湖公園？ A ：哼啦，以前埤仔頭肉 粽那裡。 B ：喔，那我知道，好。 2019/11/2212：30：25 0000000000（童智彬即A ） ← 000000000（許寬裕即B ） B ：那要去那裡找你？ A ：廟仔好了。 B ：廟仔喔？ A ：哼。 B ：喔2 工啦！ A ：好好好。 B ：我5 分鐘馬上到。 A ：你等一下啦，不用那 麼快啦！ B： 沒有啦，那要多久？ 我的手機…。 A ：10分鐘。 B ：什？ A ：10分鐘啦，10分鐘。B ：10分鐘過去喔？ A ：哼呀！ B ：你們那家醫院喔？阿 不是啦，廟仔喔！ A ：哼呀！ B ：喔好。 由108 年11月21日10時34分許、108 年11月22日12時30分許
之2 日譯文內容可知，均提及「2 個」、「2 工」數量相同 ，地點分別為「香湖公園」、「廟仔」，惟通話聯繫與實際 交易情形或有落差未必一致，雙方碰面後有無「完成」販毒 交易或合資購毒乙節，除了證人許寬裕之瑕疵證詞外，客觀 譯文尚無法確知。何況108 年11月21日10時39分許之監視器 影像僅是證人許寬裕騎車行經嘉義市○○路0 段000 號附近（ 參警0821卷第116 頁），亦不足佐證被告與證人許寬裕在香 湖公園「完成」販賣毒品交易。又被告偵訊時業已供稱： 伊不知道是哪1 次，但是許寬裕只給伊1,000 元，應該只有 1 次等語（見偵2663卷第184 頁），及於審理時再強調：伊 一直講的都是只有（22日）這1 次，並沒有（21日）在香湖 公園那次等語（見院卷第204 頁）。則被告既否認公訴意旨 此部分所指，而檢察官就此事實除提出證人許寬裕有瑕疵之 證詞外，並未提出其他證據可資佐證。是就被告被訴此部分 販賣毒品犯行，別無其他補強證據可擔保，揆諸前開條文及 判決意旨，自不得遽認被告有販賣第二級毒品之重罪。 ㈢另按數罪併罰案件，因其所涉及之訴訟客體有數個以上，各 個犯罪事實彼此互不相屬，故均須有補強證據，不得籠統為 同一之觀察（最高法院97年度台上字第3857號判決意旨參照 ）。易言之，依現行刑法一罪一罰原則，行為人之各次犯罪 行為，均須各有其明確而獨立之積極證據，以憑認定個別之 犯罪事實，則其所謂補強證據，自當係指足以與本次犯罪行 為具有直接關聯性，而得以證明本次犯罪事實為真實之補充 證據而言，從而得為證明甲犯罪行為存在之補強證據，非必 然亦得資為乙犯罪行為存在之補強證據。縱被告固有附表一 編號1 至4 所示販賣第二級毒品之犯行，而經本院認定如前 ，然所證非同一個別犯罪事實，即非具有互補性之證據，尚 不得逕認與附表二部分可互相補強。而檢察官就附表二部分 既未再提出其他證據足佐，依前揭判例意旨，自非能以推測 、擬制或包裹式補強之方法，率予認定，否則即有違一罪一 罰之原則。
五、從而，公訴人所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信被告有附表二販賣第二級毒品 之犯行，致使無從形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告 之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。此外，本院遍查 卷內並無其他積極證據足認被告有公訴人所指之上述犯行， 揆諸首揭說明，應就此部分之被告販賣第二級毒品為無罪之 諭知，以示慎審。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第2 項（修正前）、第10條第2 項
、第11條第2 項（修正前）、第17條第2 項（修正前）、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第30條第1 項前段、第2 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官侯德人偵查起訴，由檢察官林俊良到庭實行公訴。中 華 民 國 110 年 4 月 23 日 刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 周欣怡
法 官 王品惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 4 月 23 日 書記官 黃亭嘉
附表一：
編號 販毒者 購毒者 時 間 地 點 毒品種類 /數量 交易價格(新臺幣) 過程或聯絡方式 1 童智彬許寬裕 劉原吉 108 年11月16日15時許之後 嘉義縣○○鄉○○村○○○00○00號（即劉原吉住處）前 甲基安非他命1 包 3,000 元 劉原吉於該日15時許以其持用行動電話門號0000000000，與童智彬所持上開門號聯繫毒品之交易事宜，雙方碰面後完成如左之交易，交易所得3,000 元由許寬裕收取。 所犯法條：毒品危害防制條例第4 條第2 項（修正前） 罪名及宣告刑：童智彬共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾壹月；扣案 如附表三編號2 、13所示之物沒收。 2 童智彬許寬裕 劉原吉 108 年11月23日19時28分許之後 嘉義市東區忠孝路與義教街交岔路口之「福特汽車」前 甲基安非他命1 包 3,000 元 劉原吉於該日19時28分許持用行動電話門號0000000000，與童智彬所持上開門號聯繫毒品之交易事宜，雙方碰面後完成如左之交易，交易所得3,000 元由許寬裕收取。 所犯法條：毒品危害防制條例第4 條第2 項（修正前） 罪名及宣告刑：童智彬共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾壹月；扣案 如附表三編號2 、13所示之物沒收。 3 童智彬許寬裕 呂育丞 108 年11月28日22時38分許之後 嘉義市西區世賢路與北港路之交岔路口 甲基安非他命1 包 5,000 元 呂育丞於該日22時38分許持用行動電話門號0000000000，與童智彬所持上開門號聯繫毒品之交易事宜，雙方碰面後完成如左之交易，交易所得5,000 元由許寬裕收取。 所犯法條：毒品危害防制條例第4 條第2 項（修正前） 罪名及宣告刑：童智彬共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年伍月；扣案如 附表三編號2 、13所示之物沒收。 4 童智彬許寬裕 詹益守 108 年12月11日11時42分許之後 嘉義市西區自由路與遠東街之交岔路口 甲基安非他命1 包 2,000 元 詹益守於該日11時42分許持用行動電話門號0000000000，與童智彬所持上開門號聯繫毒品之交易事宜，雙方碰面後完成如左之交易，交易所得2,000 元由許寬裕收取。 所犯法條：毒品危害防制條例第4 條第2 項（修正前） 罪名及宣告刑：童智彬共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月；扣案如 附表三編號2 、13所示之物沒收。 附表二：
編號 販毒者 購毒者 時 間 地 點 毒品種類 / 數量 交易價格(新臺幣) 1 童智彬 許寬裕 108 年11月21日 嘉義市西區香湖公園 甲基安非他命/1包 1,000 元 附表三：
編號 名稱 數量單位 所有人/持有人/保管人 1 甲基安非他命 【透明結晶，參警0821卷第74頁之衛生福利部草屯療養院109 年1 月10日草療鑑字第1090100066號鑑驗書，均檢出第二級毒品甲基安非他命之成分，驗餘淨重分別為2.2162公克、10.7887公克】 2 包 童智彬 2 門號0000000000之SIM 卡 1 枚 3 廠牌iPhone XS行動電話 （IMEI：00000000000000、00000000000000） 1 支 4 廠牌SAMSUNG J7行動電話（搭配門號0000000000之SIM 卡 1 枚、IMEI：000000000000000 、000000000000000 ） 1 支 5 歌林電子秤 1 台 6 夾鏈袋 1 個 7 甲基安非他命 【透明結晶，參偵2732卷第49頁之衛生福利部草屯療養院109 年4 月15日草療鑑字第1090400075號鑑驗書，均檢出第二級毒品甲基安非他命之成分，驗餘淨重分別為1.9714公克、3.7064公克】 2 包 8 廠牌SAMSUNG 行動電話（IMEI：000000000000000 ） 1 支 9 門號0000000000之SIM 卡 1 枚 10 廠牌SUGAR 行動電話（搭配門號0000000000之SIM 卡1 枚 、IMEI：000000000000000 ） 1 支 11 磅秤 1 台 12 夾鏈袋 3 包 13 廠牌SAMSUNG 行動電話（參院卷第211-215 頁） 1 支
附錄論罪科刑法條：
（109 年7 月15日修正施行前）
毒品危害防制條例第4 條第2 項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
（109 年7 月15日修正施行前）
毒品危害防制條例第11條第2 項：
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2 項：（現行條文）施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。