臺北高等行政法院判決
109年度訴字第155號
110年3月25日辯論終結
原 告 陳茂複
訴訟代理人 陳振東 律師
複 代 理人 黃伊平 律師
被 告 新北市政府
代 表 人 侯友宜（市長）住同上
訴訟代理人 林倖如 律師
上列當事人間巷道爭議事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下
：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：
緣訴外人全方工程有限公司（下稱全方公司）為新北市汐止 區○○段000 、000 、000 、000 地號等4 筆土地（以下合 稱系爭4 筆基地）申請指定建築線需要，於民國102 年6 月 3 日向被告申請認定新北市汐止區水源路2 段125 巷（下稱 系爭125 巷）為現有巷道，經被告於102 年6 月25日會同相 關權責單位辦理新認定現有巷道作業會勘，並認定該巷道符 合100 年6 月8 日發布施行（下同）之新北市建築管理規則 第2 條第1 項第1 款、第2 項規定所稱之現有巷道，遂以10 2 年7 月24日北府城測字第10219800231 號公告（下稱102 年7 月24日公告）認定系爭125 巷其中如102 年7 月24日公 告所檢附之現況圖及地籍套繪圖所示P2-EP 部分（下稱系爭 巷道）為現有巷道，並自102 年7 月30日公告周知，公告期 間30日。又原告所有之新北市○○區○○段00○0地號土地 （下稱96-1地號土地），使用分區為「河川區」，其中如新 北市汐止地政事務所109年9月30日新北汐地測字第10961132 22號函檢附之土地複丈成果圖（下稱系爭複丈成果圖）所示 A部分面積18.46平方公尺以及B部分面積48.83平方公尺（以 下合稱系爭土地）位於跨越康誥坑溪之橋梁（宏國橋）下方 至新北市汐止區水源路2段之計畫道路（下稱系爭計畫道路 ）。其後，原告於103年6月23日（收文日）向被告所屬工務 局（下稱工務局）陳情，嗣經工務局轉給被告所屬城鄉發展 局（下稱城鄉發展局），並經被告以103年7月8日北府城測 字第1031206238號函（下稱系爭函文）回復表示，系爭土地
位於河川區，部分土地範圍為跨越康誥坑溪之橋梁鋪面，供 通行使用，已逾20年，應符合修正前（下同）新北市建築管 理規則第2條第1項第1款及同條第2項所稱具公用地役關係之 現有巷道。之後，原告於109年2月7日提起本件行政訴訟（ 確認公用地役關係不存在），被告則於本件訴訟進行中，依 行政程序法第101條規定，以110年1月7日新北府城測字第 11000087261號公告（下稱110年1月7日公告）更正102年7月 24日公告所認定現有巷道之範圍，亦即認定系爭125巷成立 公用地役關係之範圍應包括該現況圖及地籍套繪圖所示 P1-P2部分，並自110年1月13日起公告30日，原告亦已就110 年1月7日公告提起訴願，並更正本件請求確認公用地役關係 不存在之範圍為系爭土地部分。
二、原告起訴主張及聲明：
（一）主張要旨：
１、原告提起本件確認訴訟，應係正確之訴訟類型： 被告102 年7 月24日公告現有巷道之範圍並未包括系爭土 地，嗣原告向工務局陳情後，被告雖以系爭函文回復，惟 被告復於本件訴訟進行中，又以110 年1 月7 日公告更正 102 年7 月24日公告未認定之P1-P2 部分為具有公用地役 關係之現有巷道，且主張102 年7 月24日公告已就該P1-P 2 部分認定有公用地役關係，僅係漏繪而已。而被告110 年1 月7 日公告既已認定系爭土地為具公用地役關係之現 有巷道，致損害原告權利，是原告提起本件確認訴訟，自 有確認之法律上利益。
２、被告102 年7 月24日公告之程序並非合法，且公告現有巷 道之範圍並未包括系爭土地：
被告作成102 年7 月24日公告前並未通知原告到場給予表 示意見之機會，亦未曾將該公告送達予原告，復無救濟教 示之方法和期間，其程序自有違法。又原告提起本件訴訟 後，被告始寄發110 年1 月7 日公告予原告，且公告事項 亦指明原告得提起複查及訴願之救濟途徑，足見被告102 年7 月24日公告之內容並無認定系爭土地有公用地役關係 之效力，否則被告何須以110 年1 月7 日公告更正認定現 有巷道之範圍，並重新送達原告。
３、系爭函文並非行政處分，且不合法：
系爭函文係延續被告102 年7 月24日公告後就原告之陳情 所為之函復，非單獨對外發生法律效果之行政行為，其性 質應非行政處分。況且，被告既未表明系爭函文為行政處 分之意旨，復無救濟教示期間之記載，尚難認符合作成行 政處分之要式規定，故原告無從提起撤銷訴訟，自無逾越
救濟期間提起訴訟之問題。又被告102 年7 月24日公告既 因違反法律正當程序而屬違法之公告，則被告103 年7 月 8 日函亦因失所附麗而不合法。
４、系爭土地不符合公用地役關係之要件：
被告未曾具體說明系爭土地是否符合司法院釋字第400 號 解釋所揭示之要件，故系爭土地是否成立公用地役關係， 應屬有疑。又細繹上開解釋理由可知，成立公用地役關係 須經歷年代久遠而未曾中斷，而所謂年代久遠雖不必限定 其期間，然仍以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始 ，僅能知其梗概者而言。換言之，所謂年代久遠仍須達「 時日長久，一般人無復記憶其確實之起始」之標準，始能 成立公用地役關係，非謂歷經20年即可符合此一標準。因 此，雖被告指稱系爭土地供公眾通行已達20年，惟此是否 與前揭解釋所揭示「所稱時日長久，一般人無復記憶其確 實時點」之情相符，亦屬有疑。至新北市建築管理規則第 2 條第2 項規定所稱之「繼續和平通行達20年」乙節，則 係增加法律所無之限制，已有違反憲法第15條規定之虞， 自不得作為認定系爭土地有公用地役關係之依據。再者， 依本院至現場勘驗結果可知，訴外人甲山林建設股份公司 （下稱甲山林公司）於宏國橋頭設有保全人員進行出入管 理，是可知甲山林公司於宏國橋右側區域進行開發後，第 三人出入該區域已受有限制，恐已非供不特定之公眾通行 。此外，依被告提出之門牌資料，可知於73年間僅設有3 戶門牌資料，而該區域又屬水源保護區，住戶稀少，故其 通行之對象應屬可得特定。況且，關於巷道門牌編定，應 僅為單純戶政上行政便利措施，尚難逕自作為認定有公用 地役關係之依據。
（二）聲明：確認系爭土地之公用地役權法律關係不存在。三、被告答辯及聲明：
（一）答辯要旨：
１、原告提起本件訴訟違反確認訴訟補充性原則： 原告於103 年6 月23日來函陳情主張96-1地號土地非供公 眾通行，不具公用地役關係，經被告以系爭函文回復，表 示96-1地號土地部分位於系爭125 巷（宏國橋）範圍，尚 符新北市建築管理規則第2 條第1 項第1 款及同條第2 項 所稱具公用地役關係之巷道等語。準此，系爭函文之性質 ，應屬確認性質之一般處分，不因其用語、形式以及是否 有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異，土地所有 權人如有不服，原則上應提起撤銷訴訟以為救濟，尚不可 逕行提起確認公用地役關係不存在之確認訴訟。至系爭函
文雖未告知救濟期間，惟原告於103 年間收受系爭函文後 ，並未於1 年內聲明不服，則該行政處分業因法定救濟期 間之經過，而不能再以通常之救濟途徑予以爭執，並已發 生形式存續力及實質存續力。是以，原告於收受系爭函文 5 年後，於109 年2 月7 日提起本件公用地役關係不存在 之確認訴訟，顯已違反確認訴訟補充性原則。
２、系爭土地具有公用地役關係：
⑴依行政院農業委員會林務局農林航空測量所（下稱航測所 ）63年8 月6 日、71年9 月19日、81年10月31日、91年11 月5 日及101 年7 月4 日航照圖所示，宏國橋早已存在多 年，用以連接康誥坑溪兩邊道路，且系爭土地亦未見任何 阻隔設施，故自符合「供通行之初，土地所有權人確實無 阻止情事」之要件。
⑵另依被告提出之歷史門牌資料，可知系爭125 巷2 號、12 5 巷42號及125 巷53號，均於73年為門牌整編，可見門牌 初編時間應更早於73年，而至少該門牌住戶及其他往來人 車，均須經由宏國橋通行至系爭計畫道路，且現況仍持續 和平供公眾通行，迄今確實已逾20年。
⑶再者，宏國橋跨越康誥坑溪，而系爭土地位在系爭125 巷 與系爭計畫道路交界處，屬宏國橋範圍內，現況持續供公 眾通行中，且仍有繼續供公眾通行之必要。又自系爭計畫 道路通過宏國橋後，左側為白雲里公園及籃球場，籃球場 旁為白雲登山步道之入口，足見系爭土地確實為不特定公 眾通行所必要者。此外，系爭125 巷編有2 號、42號及53 號之門牌，並無廢止，且目前仍有人設籍，並有居民實際 居住，且系爭125 巷沿路均由新北市政府設置路燈電桿， 並有維護管理之事實，是倘無系爭125 巷，則往來人車將 無法對外通行。是以，系爭土地既坐落於宏國橋橋頭，連 接系爭計畫道路，堪認確實為供不特定公眾通行所必要之 巷道。
３、系爭函文未給予原告陳述意見之機會，並未違法： 不論是被告102 年7 月24日公告或系爭函文，均因法定救 濟期間經過，原告未提出行政救濟，而發生形式存續力及 實質存續力。甚且，本件為確認訴訟，而非撤銷訴訟，故 自毋庸審認被告102 年7 月24日公告或系爭函文是否有未 給予原告陳述意見機會之違法。況且，就巷道爭議事件， 最高行政法院106 年度判字第2 號及101 年度判字第892 號判決，已就應否給予處分相對人陳述意見之機會，採取 否定見解。何況，本件事實所涉者，為至遲於63年間即已 存在並持續供公眾通行之宏國橋，其位置及橋面範圍，40
多年來並無改變，而系爭土地為橋面下方之河川地，是系 爭土地具公用地役關係之事實，客觀上明白足以確認，自 應有行政程序法第103 條第5 款規定之適用，足認系爭函 文並未違反行政程序法第102 條應給予陳述意見機會之規 定。
（二）聲明：原告之訴駁回。
四、爭點：
（一）原告提起本件確認訴訟是否具有確認利益？有無違反確認 訴訟補充性原則？
（二）系爭土地是否具有公用地役關係？
五、本院之判斷：
（一）前提事實：
如爭訟概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有系爭96 -1地號土地之登記謄本（本院卷第71頁）、全方公司102 年1 月30日及同年6 月3 日申請書（本院卷第105 、107 頁）、被告102 年6 月25日都市計畫區內新認定現有巷道 作業會勘審查表（下稱102 年6 月25日會勘審查表，本院 卷第109 頁）、被告102 年7 月24日公告及現況圖、地籍 套繪圖（本院卷第111 、113 頁）、被告109 年3 月27日 新北府城測字第1090550793號函（本院卷第115 頁）、96 -1地號土地之地籍圖與地形圖套繪（本院卷第117 至118 頁）、原告103 年6 月23日陳情書【被告提出之卷外證物 卷（下稱處分卷）第20至22頁】、工務局北工建字第1031 149545號函（下稱103 年6 月30日函，處分卷第18頁）、 系爭函文（本院卷第123 頁）、110 年1 月7 日公告及更 正之位置圖（本院卷第379 至382 頁）、系爭複丈成果圖 （本院卷第285 頁）在卷可稽，自堪信為真實。（二）原告提起本件訴訟並未違反確認訴訟補充性原則，且有確 認利益：
１、按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成 立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起之。」行政訴訟法第6 條第1 項前段定有明文。又所 謂有即受確認判決之法律上利益，乃指原告之權利或法律 上利益目前所處之不確定法律狀況，若不起訴請求判決予 以確認，即將受不利益之效果或有受侵害之危險，且得以 確認判決除去者而言。再者，私有土地上所形成之供不特 定公眾通行之用的道路，在公法上如認已成立公用地役關 係存在，則所有權人在對其所有物之使用，負有公法上公 用地役關係存在範圍內容忍公眾使用之義務，是所有權人 爭執其所有之土地不成立（或不存在）公用地役關係，據
以提起確認訴訟，請求確認公用地役關係不成立（或不存 在），即難認無確認之法律上利益。準此，本件被告以10 2 年7 月24日公告或系爭函文或110 年1 月7 日公告為據 ，認定原告所有之系爭土地具有公用地役關係，既為原告 所否認，則原告本於系爭土地所有權人地位訴請確認系爭 土地之公用地役關係不存在，即具確認之法律上利益。 ２、次按行政訴訟法第6 條第3 項前段規定：「確認訴訟，於 原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給 付訴訟者，不得提起之。」此乃確認訴訟補充性之表現， 據此，關於公法上法律關係成立（或存在）與否之爭議， 當事人得以提起撤銷訴訟達到相同之權利保護時，應不得 提起確認訴訟。又具有公用地役關係之現有巷道，係因具 備一定之條件而成立，其是否成立、寬度如何，直接影響 相鄰土地所有權人對於使用土地建築之財產權行使及人民 通行自由之保障，主管機關依實際情況所為之認定，乃是 就已經存在的法律狀態，為拘束性確認，核屬確認性質之 一般處分。土地所有權人如有不服，原則上應提起撤銷訴 訟以為救濟，基於確認訴訟之補充性原則，應不許逕行提 起公用地役關係不存在確認訴訟，固據最高行政法院107 年度判字第354 號著有判決參照。然而，行政訴訟法第6 條第3 項規範確認訴訟補充性之目的，無非係認當事人如 對行政處分之違法性有爭執，本應以撤銷訴訟請求撤銷原 處分，或以課予義務訴訟請求作成特定內容之行政處分。 若原告怠於提起訴願及撤銷訴訟或課予義務訴訟，聽任行 政處分確定，然後再以無起訴期間限制之確認訴訟，主張 行政處分違法，或因行政處分而生之法律關係存在或不存 在，則行政處分之效力永遠處於不確定狀態，不惟訴願及 撤銷訴訟或課予義務訴訟成為多餘之制度，抑且有害法律 秩序之安定，故當事人於起訴前可得提起訴願、撤銷訴訟 、課予義務訴訟而不提起，致行政處分已確定者，對於該 不可爭訟之行政處分，無論是否已執行完畢或因其他事由 而消滅，亦不得提起確認該行政處分違法或因行政處分而 生之法律關係存在或不存在之訴訟；若當事人對之提起確 認訴訟者，亦應認其起訴要件有所欠缺且無從補正之不合 法。因此，倘原告起訴時，尚無從提起訴願、撤銷訴訟、 課予義務訴訟，則既無原告怠於提起訴願及撤銷訴訟或課 予義務訴訟，聽任行政處分確定，然後再以無起訴期間限 制之確認訴訟，主張行政處分違法，或因行政處分而生之 法律關係存在或不存在之情事，縱於確認訴訟進行中，才 發生可以提起撤銷訴訟、課予義務訴訟之情由，亦因與行
政訴訟法第6 條第3 項前段規定所欲規範之情形不同，基 於維護原告之訴訟權，自難遽認原告在此情形所提起之確 認訴訟，有違確認訴訟補充性原則【德國行政法院法關於 確認訴訟補充性部分之註釋說明亦採此相同見解，可參見 德國行政法院法逐條釋義中文翻譯本（上），司法院109 年11月印行，第501-502 頁】。
３、經查，全方公司為申請系爭4 筆基地之建築線指定，前曾 於102 年1 月30日申請認定系爭125 巷為現有巷道，經被 告會勘後，認全方公司之申請圖所繪現況部分須修改且須 補定巷道定位點，而因全方公司未能於辦理期限內補正完 成，故被告乃先返還申請資料，並請全方公司依新北市建 築管理規則相關規定補正書圖後再行申請。嗣全方公司於 102 年6 月3 日再次申請認定系爭125 巷為現有巷道，經 被告於102 年6 月25日辦理會勘後，認系爭125 巷符合現 有巷道之認定標準，方以102 年7 月24日公告認定系爭巷 道（即P2-EP ）為現有巷道等情，有全方公司102 年1 月 30日、102 年6 月3 日申請書、102 年6 月25日會勘審查 表、被告102 年7 月24日公告、現況圖及地籍套繪圖、被 告承辦人員102 年7 月9 日簽呈在卷可憑（參本院卷第10 6 至113 頁、處分卷第5 頁）。次查，原告於103 年6 月 23日（收文日）向工務局陳情，表明其所有之96-1地號土 地並未同意供公眾通行，故甲山林公司就新北市○○區○ ○○段00○0等59筆地號土地之建造執照申請案，在未經 原告提供寬度達6公尺以上之通行同意書之前，因無對外 聯絡之計畫道路，是其申請之建造執照即有違法，乃請求 工務局否准甲山林公司於上開建築基地之建造執照申請案 ，且勿核發該建築基地之加強山坡地雜項執照（第2階段 ）之審查等情，經工務局就原告之陳情關於現有巷道認定 及建築線指示內容疑義部分，轉由城鄉發展局妥處逕復。 嗣被告以系爭函文回復略以：「說明：……二、經查旨揭 地號土地位於都市計畫河川區，部分土地範圍係為跨越康 誥坑溪之橋梁鋪面，新北市政府水利局表示康誥坑溪尚無 治理規劃，且跨越河川區之橋梁（宏國橋）已施作完成， 係由新北市汐止區公所養護並供該地區人車垂直穿越宏國 橋通行使用，亦無阻隔設施，其通行時效依新北市汐止區 公所102年1月8日新北汐工字第1022280401號函表示，該 巷道其通行時效已逾20年。三、綜上所述，旨揭地號土地 （部分）位於水源路2段125巷（宏國橋）範圍尚符新北市 建築管理規則第2條第1項第1款及同條第2項所稱具公用地 役關係之巷道。」等情，亦有陳情書、工務局103年6月30
日函、系爭函文附卷足憑（參處分卷第18至22頁、本院卷 第79頁）。又原告提起本件訴訟後，經本院會同兩造至現 場勘驗，並囑託新北市汐止地政事務所測量96-1地號土地 坐落於系爭125巷之位置及面積，被告方發現10 2年7月24 日公告所公告之範圍並未包括系爭土地，故乃以110年1月 7日公告更正102年7月24日公告認定現有巷道之範圍等節 ，復有本院109年8月31日勘驗筆錄、系爭複丈成果圖及 110年1月7日公告在卷可佐（參本院卷第233至240頁、第 285頁、第379至382頁）。
４、第查，揆諸被告102 年7 月24日公告所檢附之現況圖及地 籍套繪圖可知（參本院卷第113 頁），原告所有之96-1地 號土地確實未在上開公告所稱之P2-EP 範圍內，此觀該公 告主旨已明載：「公告本府新認定本市汐止區水源路2 段 125 巷（P2-EP ）為『現有巷道』案，……」等語，及被 告承辦人員於102 年7 月9 日所為之簽呈記載：「……四 、本次新認定巷道（P2-EP ）係依新北市建築管理規則第 2 條第1 項第1 款及第2 項辦理……」等語（參處分卷第 6 頁）即明。準此，被告102 年7 月24日公告認定現有巷 道之範圍既不包括96-1地號土地，故原告自無從就被告10 2 年7 月24日公告，以系爭土地在其規制範圍內而有爭執 ，並為此提起撤銷訴訟，則原告之後就系爭土地逕提確認 訴訟，即難謂有違確認訴訟補充性原則。又由上揭全方公 司申請認定現有巷道之過程可知，被告認定現有巷道有一 定標準之作業程序，此亦為被告所不爭執，並陳稱被告機 關之標準作業流程為：⑴發函邀請各相關單位、當地區公 所、戶政事務所及申請人會同現場會勘，填寫新認定現有 巷道作業會勘審查表，並簽認會勘或查核結果。⑵會勘後 承辦人員依送審書圖及會勘紀錄審查表內容簽辦，逐級經 局長（二層）依職權審查核定。⑶核定後，申請人製作公 告圖，被告機關將公告及公告圖張貼在被告機關所屬城鄉 發展局布告欄、里辦公室及該巷弄2 端各1 份等。公告30 日期滿，完成現有巷道認定等語（參本院卷第351 至353 頁）。再參酌被告係於本件訴訟進行中之110 年1 月7 日 方公告系爭土地亦為現有巷道乙節，可知被告為系爭函文 時，尚未認知到系爭土地並未包含在被告102 年7 月24日 公告認定現有巷道之範圍，足認被告為系爭函文，乃誤以 系爭土地亦在被告102 年7 月24日公告認定現有巷道之範 圍內，故就原告之陳情方回復96-1地號土地部分業已符合 新北市建築管理規則第2 條第1 項第1 款及同條第2 項所 稱具公用地役關係之巷道等語，是此不僅非被告依民眾之
申請而為現有巷道之認定，亦無依相關法令重新認定系爭 土地屬新北市建築管理規則第2 條第1 項第1 款及同條第 2 項所稱公用地役關係之巷道之意，此從系爭函文之末段 並無行政救濟之教示，且僅敘明96-1地號土地「部分」係 位於系爭125 巷（宏國橋）範圍，而未明確認定96-1地號 土地究何範圍屬現有巷道等情益明。況且，本件原告僅係 出具上開陳情書，其目的係請求工務局否准甲山林公司建 造執照之申請，嗣工務局將原告主張其並無將96-1地號土 地供公眾通行之意轉請城鄉發展局妥處逕復，嗣被告方以 系爭函文回復，則原告既非請求被告認定系爭土地為現有 巷道或非現有巷道，而系爭函文復無行政救濟之教示，更 未具體說明所指96-1地號土地之範圍，自難期待原告會意 識到系爭函文所為「旨揭地號土地（部分）位於水源路2 段125 巷（宏國橋）範圍尚符新北市建築管理規則第2 條 第1 項第1 款及同條第2 項所稱具公用地役關係之巷道」 之記載，即有如被告依前揭認定現有巷道之標準作業程序 而為公告之規制效力。是以，系爭函文應認係被告單純就 原告之陳情所為之回復而已，難認係屬行政程序法第92條 第1 項規定「行政機關就公法上具體事件所為之決定或其 他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為」 之行政處分。從而，原告對系爭函文未循序提起訴願、撤 銷訴訟，並不影響其得對系爭土地之公用地役關係存否提 起確認訴訟之適法性。至於被告嗣後雖於本件訴訟進行中 復為110 年1 月7 日公告，認定系爭土地所在之巷道亦為 現有巷道，惟揆諸前揭說明，原告起訴時，既無從就被告 110 年1 月7 日公告提起撤銷訴訟，則縱於本件訴訟進行 中，已經可以提起撤銷訴訟，亦難遽認原告所提起之訴訟 有違確認訴訟補充性原則。何況，原告就被告110 年1 月 7 日公告所提起之訴願，還在審議中（參本院卷第483 頁 ），是被告抗辯原告提起本件訴訟有違確認訴訟補充性云 云，即非可採。
（三）系爭土地確具公用地役關係：
１、按建築法第2 條第1 項、第101 條分別規定：「主管建築 機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（ 市）為縣（市）政府。」「直轄市、縣（市）政府得依據 地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實 施。」被告基於上開規定授權訂定之新北市建築管理規則 第2 條規定：「（第1 項）本規則所稱現有巷道，其範圍 如下：一、公用地役關係之巷道。……（第2 項）前項第 1 款所稱公用地役關係之巷道，須於供通行之初，土地所
有權人並無阻止情事，繼續和平通行達20年，且為不特定 公眾通行所必要者。」又司法院釋字第400 號解釋理由書 揭櫫：「所謂既成道路成立公用地役關係，首須為不特定 之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次， 於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三， 須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定 其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起 始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為 必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公 眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件 解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。」上開解釋理由書 ，肯認得以事實性狀態的時效理由成立公用地役關係，無 須國家或行政主體另作成設定公用之行政處分或設定公用 地役關係之行政處分，但嚴格要求既成道路成立公用地役 關係須具備上開3 項要件。由此可知，既成道路成立公用 地役關係之要件須為：1.供不特定之公眾通行所必要，而 非僅為通行之便利或省時。2.於公眾通行之初，土地所有 權人並無阻止之情事。3.經歷之年代久遠而未曾中斷。所 謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人 無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。
２、系爭土地業已符合釋字第400 號解釋理由書所示之3 個積 極要件：
⑴經查，系爭土地其中A 部分屬跨越康誥坑溪之宏國橋下方 之土地，B 部分則為連接宏國橋至系爭計畫道路之交界處 ，且宏國橋跨越康誥坑溪，並連接康誥坑溪兩邊道路，亦 即連接系爭計畫道路與系爭125 巷。又依航測所於63年8 月6 日、71年9 月19日、79年11月8 日、81年10月31日、 91年11月5 日及101 年7 月4 日所拍攝之航照圖所示（參 本院卷第127 至130 頁、第267 至276 頁），可知宏國橋 早已存在多年，且多年來未見橋面上設置任何阻隔設施以 管制出入，足證96-1地號土地中，屬跨越康誥坑溪之宏國 橋鋪面部分即系爭土地之範圍，供通行之初，土地所有權 人確實無阻止情事。
⑵又依被告提出之新北市汐止區戶政事務所102 年2 月5 日 新北汐戶字第1023540892號函檢附系爭125 巷巷道兩側之 門牌歷史查詢資料3 紙，即系爭125 巷2 號、42號及53號 等3 戶門牌資料（參本院卷第131 至137 頁）可知，該3 戶門牌均係於73年9 月11日整編，可見門牌初編時間應更 早於73年，且其中系爭125 巷42號及53號現仍有人設籍在 內，足見來往系爭125 巷至系爭計畫道路之人車，均須經
由包括系爭土地所在之宏國橋，以跨越康誥坑溪而通行至 系爭計畫道路，是系爭土地之通行時間，年代確已經非常 久遠且迄今未曾中斷。再者，揆諸前揭航照圖及門牌資料 ，可知宏國橋之設置及設籍時間迄今至少已有30年以上， 早已逾新北市建築管理規則第2 條第2 項規定之20年，並 符合司法院釋字第400 號解釋所稱「經歷之年代久遠而未 曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長 久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概」之要 件。是以，無論新北市建築管理規則第2 條第2 項規定所 稱之繼續和平通行達20年乙節，是否有增加法律所無之限 制，因本件乃依前述要件而為認定，無涉此規定之適用， 自不影響系爭土地是否為具公用地役關係要件之現有巷道 之判斷。
⑶再者，如前所述，宏國橋跨越康誥坑溪，並連接康誥坑溪 兩邊道路，足見當初之所以會興建宏國橋，自係考慮其連 接系爭計畫道路與系爭125 巷之必要性。又系爭125 巷尚 編有系爭125 巷2 號、42號及53號之門牌，迄今並無廢止 ，且目前仍有人設籍；而其中系爭125 巷2 號，仍有居民 實際居住，此觀本院卷第257 至261 頁所拍攝之照片足憑 。是以，倘無系爭125 巷（或宏國橋）連接至系爭計畫道 路，則往來人車將無法對外通行。據此，系爭土地既坐落 於宏國橋橋頭，連接系爭計畫道路與系爭125 巷，足見系 爭土地所在之巷道確實為不特定公眾通行所必要者。況且 ，所謂「不特定之公眾」，係指往來之人難以具體特定而 言，尚非能於短期內迅速查找，即屬可得特定之人，故尚 難僅因於73年間僅設有3 戶門牌資料，且又屬水源保護區 ，住戶稀少，即遽認通行宏國橋之對象必然僅限於住戶而 無其他用路人之可能，並謂應屬可得特定。此外，揆諸本 院於109 年8 月31日至現場勘驗所拍攝之照片觀之（參本 院卷第241 頁），系爭125 巷與系爭計畫道路交界處，雖 設有警衛室，惟並無保全人員在場進行人員進出之管理， 且系爭巷道及系爭土地倘既有公用地役關係存在，則該部 分巷道即應供不特定之公眾通行，是甲山林公司自不可能 於開發完成後就進出系爭125 巷之出入口為任何阻攔。職 是，原告空言甲山林公司於宏國橋橋頭設有保全人員進行 出入管理，是第三人出入該區域已受有限制，恐已非供不 特定之公眾通行云云，即屬無據，原告據此主張系爭土地 不符合公用地役關係之要件云云，即非可採。
（四）綜上，系爭土地業已符合司法院釋字第400 號解釋理由書 所示公用地役關係之成立要件，包括不特定公眾通行所必
要（必要性）、土地所有人於通行之初並未阻止（和平性 ）、年代久遠而未曾中斷（長久性）之積極要件。是以， 原告起訴請求確認系爭土地之公用地役關係不存在，即非 有據，應予駁回。
六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 經本院斟酌後，均與判決結果不生影響，而無一一論述之必 要，併予說明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，應予駁回。訴訟費用由原告 負擔。
中 華 民 國 110 年 4 月 29 日 臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 林麗真
法 官 林秀圓
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 110 年 5 月 10 日 書記官 張正清
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