臺中高等行政法院判決
109年度訴字第153號
110年4月1日辯論終結
原 告 張書峰
訴訟代理人 彭煥華 律師
被 告 憲兵第二○三指揮部
代 表 人 張純志
訴訟代理人 洪培瀚
林聖堯
吳帆
上列當事人間考績事件，原告不服國防部中華民國109年6月1日
109年決字第106號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：緣原告係憲兵二○三指揮部臺中憲兵隊（下稱臺 中憲兵隊）上士分隊長，因之前任職被告所屬勤務支援連（ 下稱勤務連）期間，屢次因瑣碎小事對同袍言語暴力及身體 接觸（勒脖子）等情事，導致同袍長期壓力累積，造成身心 畏懼，經勤務連以民國108年4月16日憲將三勤字第10800002 07號令，核予申誡2次懲處。原告調任現職後，又因108年6 月起利用手機下注網路運彩，從事賭博行為，有損軍譽情節 重大，於單位未發覺前自白，經臺中憲兵隊以108年9月2日 憲隊臺中字第1080000548號令核予大過1次懲處。嗣被告評 列原告108年度考績績等為丙上，以108年12月27日憲將三人 字第1080002714號令（下稱原處分）核定並附考績結果通知 書通知原告。原告不服，向國防部參謀本部官兵權益保障會 申請權益保障，經該會以109年1月14日國參權保字第109000 8815號函移由國防部訴願審議會辦理，經訴願決定駁回，於 是提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
㈠主張要旨：
1.原處分關於考核事項中「品德」分項，就原告108年4月間因 屢次對同袍言語暴力及身體接觸（勒脖子）等情事，導致懲 處係屬「品德」分項之判斷，係出於錯誤之事實認定及違反 不當連結之禁止：
⑴原告「108年4月間因屢次對同袍言語暴力及身體接觸（勒 脖子）等情事，導致同袍長期壓力累積，造成身心、畏懼
之申誠2次懲處」，係因原告與該事件所涉同袍溝通、協 調部隊任務執行、業務分配、勤務安排時表達上的不當舉 止，核屬「國軍志願役軍官士官及志願士兵考績作業規定 」（下稱「國軍考績作業規定」）附件一「國軍幹部考核 評鑑指標」評鑑項目「才能」項下領導溝通、協調合作之 考評分項，與「品德」項下公正誠實、廉潔修養、品行榮 譽之考評分項內涵應無直接關聯，初考官將之列為「品德 」項之評鑑事實依據，顯有錯認事實之違失，對原告考績 考評不甚公平，並造成加重原告品德不佳之印象，而覆考 官及審核官加以接續沿用，難認其完全不受此瑕疵初評考 績之影響，實有違上揭作業規定對於評鑑考核作業方法能 夠符合準確客觀之目的。
⑵原處分判斷既有「品德」項係出於錯誤之事實認定與事物 無關之考量（違反不當連結之禁止），導致原告108年度 考績評等為丙上，實有恣意濫用之情事，依司法院釋字第 382號、第462號第553號解釋理由意旨及「國軍考績作業 規定」第1點、第5點第1款第2、3目規定及比例原則，應 予撤銷。
⑶依國軍軍風紀維護實施規定第36點規定所示，該規定規範 目的係針對高階或高職者關於體罰、凌虐、謾罵釋義與防 範。且自該規定附表2-4所示，所稱體罰係指「凡高階或 高職者，以己身肢體、器械或物品，觸擊低階、低職者， 使其身體易傷、易痛作為懲罰手段，或借助第三人行使者 。」所稱凌虐指「凡高階或高職者，以逾越教育、訓練、 勤務、作戰或其他軍事之必要，使軍人受凌辱虐待之非人 道待遇行為（參據陸海空軍刑法第44條第3項），加諸低 階低職者，使其身心、遭受欺凌及虐待，做為懲罰手段或 借助第三人行使者。」謾罵則是「凡高階或高職者，以言 詞辱罵損傷他人人格者，或辱及其親族者。」就體罰、凌 虐、謾罵之方式均有相關說明。依被證9懲處簽呈所示內 容可知，原告申誡2次懲罰，乃經調查後認其違反國軍軍 風紀維護實施規定第29條第1款「行為粗暴、言行不檢」 規定，此為被告所肯認，顯見原告係因與同袍業務聯繫、 軍人禮節等溝通處理不當而受此懲罰，且究其事實經過（ 當事人之反映內容及原告自白書），確屬人際溝通上之統 御、協調及表達能力之國軍幹部考核評鑑指標之「才能」 評鑑項目，此與被告事後逕認原告是違反國軍軍風紀維護 實施規定第36條規定之不當管教違失行為，顯有出入，及 法規涵攝上之錯誤，否則原告若有上揭第36點規定體罰、 凌虐、謾罵等行為，理應已涉及刑責且須移送法辦，相關
處罰程度不會僅是申誡2次足矣。被告以此懲罰作為108年 度品德考評事項，實有判斷出於錯誤之事實認定，及法律 概念涉及事實關係時，其涵攝有明顯錯誤等疑義。 ⑷原告上揭申誡2次之懲罰事實係發生於107年12月11日及12 月12日當日或之前，應屬原告107年度考績考評應為審酌 之事項，縱因調查期程致於108年間始發布懲罰令，則應 就原告107年度之考績為更審，而非便宜作業併於108年度 為考核，此參照「國軍考績作業規定」第2點第1款（按： 年終考績：係指每年年終考核當年1月至12月任職服勤期 間之成績，依法令程序綜合分析辦理之考績。）、第12點 第2款第10目（按：受考人於涉案偵查期間，其年度考績 仍應予評列，如案件偵查終結定案後，係屬跨年度者，則 應於當年度依其判決確定結果，辦理違失行為當年度考績 之審認或更審。受考人所涉案件於入營後偵查終結定案者 ，依其判決結果辦理當年度考績。）等規定意旨得知。 2.原處分依「國軍考績作業規定」第8點第8款第3目之規定， 判斷原告因覆考分項之「思想」評列丙上以下者，年度考績 績等僅能為丙上，有違一般公認之價值判斷標準或明確性原 則、誠實信用原則：
⑴依國軍幹部考核評鑑指標，「思想」考績評鑑項目之考評 分項分別為忠誠向心及武德實踐，然綜觀被告答辯未見「 思想」分項相關優劣事蹟之明確記載或論述（或為空泛） ，復依上開法旨並衡以原告過去5年考績績等之「思想」 評鑑項目均為甲等，益見被告行使權限之不合規章、事理 ，意圖另闢原告汰除路徑甚明，原處分有恣意濫用權限之 爭議。
⑵依「國軍考績作業規定」第8點第8款第3目規定，年度內 受記大過1次以上懲罰時，無1次記功或事蹟存記之獎勵者 ，其裁量基準規範效果係為考績績等不得評列乙等以上， 惟依「陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準」第4條規 定，考績年度內有記大過或累積大過2次以上處分，無相 當記功以上或事蹟存記者，其裁量基準規範效果為考績績 等不得評列為乙上以上。核其二者，均是對年度考績有記 大過處分，無相當記功或事蹟存記之行使裁量權基準，係 屬針對同一事項之法令規範。按比例原則中關於必要性原 則係要求行政機關若有多種能違成同樣目的之方法時，應 選擇對人民權益侵害最少者，換言之，被告對於原告因大 過處分而考評其年度考績時評列為乙等，是有裁量空間的 ，且於法理上亦無違背。
⑶被告因原告受記大過1次以上懲罰，無一次記功或事蹟存
記之獎勵，而認原告108年度考績績等最高僅能評定丙上 ，刻意限縮裁量基準，實屬不當，致對原告所造成的權益 侵害非屬最少，違反比例原則（必要性原則），實有恣意 濫用權限之情事。
3.被告訴願答辯稱原告於「犯錯後，不見改善」，亦係出於錯 誤的事實認定，有違公平原則，蓋原告於自首手機下注網路 運彩後，臺中憲兵隊刻意調整工作分配，僅安排原告執行一 般勤務工作，不讓其參與得以爭取獎勵、戴罪立功之任務。 且原告於相關懲處後均未有再犯，顯見已深刻反省，何來不 見改善情事，被告對此實有不察，是原處分判斷出於錯誤事 實認定且違反公平原則。另原處分關於「品德」項目裁量之 判斷應綜合原告108年全年度品德表現實為功過兼具，復參 考其近5年考績中品德項目之考評結果均為甲等之全般狀況 ，並審酌原告才能、學識、績效、體格等考評項目均為標準 之上，及輔以比例原則中之必要性原則及衡平原則，實不宜 逕對原告為品德項目丙上之考評，致108年度考績僅能為最 高丙上之評定，造成原告身分權益變動危險之不利益，此與 被告欲藉年度考績手段達到懲戒原告之考核目的，利益相衡 顯失均衡，對於原告而言，亦非最小侵害。又被告重點考核 「品德」，導致其他考績考評項目之評鑑結果未具效用，失 去年度考績應為全方面、各項目綜合考評之實質意義，其判 斷實有違反比例原則、恣意濫用權限之疑義。
4.依陸海空軍軍官士官考績條例第8條規定，年終考績、另予 考績考列乙上以上者，發給考績獎金；丙上以下者，依人事 狀況，予以調職察看或辦理退伍。然原告自首賭博違法行為 後（業已行政懲罰及刑事不起訴處分在案），而遭單位無情 對待並設計其不適服現役之退伍路徑，然人非聖賢，孰能無 過，原告從軍以來兢兢業業，為了就是要服滿至少20年役期 ，長期戮力服役軍中奉獻青春歲月所給予的生活保障，原告 僅餘1年多即可取得月退休俸給，卻因個人罪質不重且已自 首之違法行為，遭單位恣意玩法導向不適服現役汰除、勒令 退伍，進而剝奪其工作權，使原告重大權益喪失，倘原告真 是品德不良、思想乖邪之徒，怎可能服役18年來考核長官均 未發現。
5.關於被告對原告所為108年度考績評鑑會議紀錄部分： ⑴依會議記錄所示，被告給予原告108年度品德考核評鑑為 丙上，無非係以覆考官即臺中憲兵隊隊長闞立凱上校所報 告之原告108年度懲罰紀錄為其依憑，惟其中除原告自白 賭博乙情外，其餘懲罰事由是否均與品德事項有關尚存疑 義（原告交通事故懲罰部分顯與品德無涉），已如上述，
是單憑原告自白賭博而懲罰大過乙次，而為全年度任職服 役期間之品德評價，難脫恣意濫權之嫌，又此情事是否有 損軍譽情節重大之程度，亦非無研求之餘地。
⑵原告所涉賭博乙案，業經臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中 地檢署）檢察官審酌原告前科紀錄、部隊長官意見（表示 無意見）、素行尚佳、犯後全然坦承犯行、態度良好等因 素，於109年4月16日予以不起訴處分，益證原告非屬乖佞 奸邪之徒，108年度考績有關品德之考評實有更審之必要 ，且對原告為有利審認，並非無由。
⑶該會議紀錄未見如109年10月20日證人賴洺南所述，有存 查簽核或署名過程，亦未見尤志平以原子筆勾選及撰寫評 語之初考評定書面文件（證人賴洺南稱：考績表繕打之前 ，初考官評定完，覆考官會召集相關權責初考官、召開會 議，針對人員逐一做細項評核，作成會議紀錄。紀錄在隊 上存查。我是依照會議紀錄繕打考績表。）是上揭會議紀 錄即覆考會議紀錄之真實性，存有再為核實之餘地。縱認 為真，原告108年度思想評鑑項目評列為丙上之事由及理 由，均付之闕如，亦未見具體討論，是覆考會議之與會人 員僅對原告覆考品德分項為討論，未就原告108年度內之 平時考核為各分項之評鑑，其考績表之作成顯違正當法律 程序，核屬有憑。最後，初考官於考績表重要記載事項欄 之記述，純粹為原告108年歷次懲罰事由之載明，尚不足 以說明原告108年度思想、品德考評分項，及108年度考績 均為丙上之具體理由。
6.證人尤志平稱：「原告108年度考績，伊只依當年度表現評 定。又原告108年度的品德、思想項考評為丙上，是以年度 的個人獎勵、懲處作為初考依據，而108年度原告的獎懲除 了涉及賭博處以大過1支，就這點考績作業規定大過1次，又 無獎勵功過相抵，就是不得列為乙等以上，伊就依這個獎懲 來作為判定初評，就勾選評定原告為丙上。」益徵原告108 年度考評為丙上，僅係因初考官出於原告108年有大過1支又 無功過相抵之單一考量，覆考官、審核官不察，漏未審酌「 陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準」第4條規定，即考 績年度內有記大過或累積大過2次以上處分，無相當記功以 上或事蹟存記者，其裁量基準規範效果為考績績等不得評列 為乙上以上，與證人尤志平所述之法令，二者相核，均是對 年度考績有記大過處分，無相當記功或事蹟存記之行使裁量 權基準，係屬針對同一事項之法令規範。又依比例原則中關 於必要性原則係要求行政機關若有多種能達成同樣目的之方 法時，應選擇對人民權益侵害最少者，換言之，被告對於原
告因大過處分而考評其年度考績時評列為乙等，是有裁量空 間的，且於法理上亦無違背，此為原告有利事項，且對其權 益影響重大，然觀其考評過程，初考、覆考、審核均未就此 點深入考究。本件刻意限縮裁量基準實屬不當，致對原告所 造成的權益侵害非屬最少，違反比例原則（必要性原則）， 有恣意濫用權限之違誤等語。
㈡聲明：撤銷訴願決定及原處分關於原告部分。三、被告答辯及聲明：
㈠答辯要旨：
1.查考績此考評工作，富高度屬人性，除對事實有認定錯誤， 未遵一般公認之價值判斷標準、有與事件無關之考慮牽涉在 內或有違反平等原則等情事外，法院對於機關長官對部屬考 評之判斷，應予尊重（最高行政法院106年度判字第714號判 決參照）。被告考績評定係以平時考核紀錄作為評定依據， 就受考人之思想、品德、才能、學識、績效、體格等項目予 以綜合評分，係行政機關依據個案情形所做結果，其性質係 屬不確定法律概念，其人評會所為判斷，法院基於尊重其不 可替代性、專業性及法律授權專屬性，承認行政機關就此等 事項之決定有判斷餘地，法院對於行政機關關於適用「不確 定法律概念」時，除有判斷瑕疵情形外，法院應予尊重。 2.本案考績適用法規：
⑴「國軍考績作業規定」第1點規定：「目的：國防部（以 下簡稱本部）為使各單位考績官及考績作業承辦人員，辦 理人員考績作業時，對於評鑑考核作業方法能夠符合正確 與一致性，以達綜覈名實、信賞必罰、準確客觀之目的。 」第7點前段規定考評項目：「軍、士官區分思想、品德 、才能、學識、績效、體格等6項，志願士兵區分忠誠、 品德、才能、績效、體格等5項。」第8點第8款第2、3目 規定：「年度內有下列情事之一，其考績績等不得評列乙 等以上：……2.覆考分項之思想、品德或績效，其中有1 項評列丙上以下者。3.受記大過1次以上懲罰時，無1次記 功或事蹟存記之獎勵者。……」
⑵有關上開事項具體認定，依「國軍考績作業規定」所附「 國軍幹部考核評鑑指標」認定，評鑑指標所定評鑑項目中 的「品德」考評分公正誠實、廉潔修養及品行榮譽等3類 ，其中品行榮譽第3點「營區賭博經查屬實」及第7點「涉 及不當管教，經查屬實遭懲處者」等，均屬品德類之具體 考核指標內容；另評鑑項目中的「思想」考評分項區分忠 誠向心、武德實踐等2類，其「武德實踐」第9點「行為有 辱軍譽」屬思想類之具體考核指標內容。
⑶依「國軍考績作業規定」第7點第1款後段規定：「初考官 應依受考人之表現，以勾記方式及完成各分項績等，尤對 重要職務人員之均衡發展建議（如：指揮、幕僚、專業） ，於考績表及考核評鑑表內初考官考評意見欄與考核評鑑 表背面重要記載事項欄中敘明，提供各級考績官參考。… …」第5點第1款第3目規定：「覆考官（覆考評鑑會）應 就受考人之初評績等，參考評核之綜合因素，依單位任務 、特性、整體工作績效及其工作職掌與獎懲紀錄等，依績 等管制比率及相關限制條件完成覆考；覆考官（覆考評鑑 會）考評初考單位所評各階績等與分配績等相符時，送審 核評鑑會（審核官）簽署認定。」
3.原告於108年度經歷乙次調動，先由歷任建制幹部分別填具 考核評鑑表後，由權責初考官即臺中憲兵隊士官督導長尤志 平士官長據以完成初考，並由臺中憲兵隊隊長完成覆考後， 由被告於108年11月27日召開審核評鑑會，同意考評原告年 度考績績等為「丙上」，相關程序符合「國軍考績作業規定 」第4點之考績考評層次編組及第6點之作業期程，有原告經 歷資料及考績表可稽。原告於108年4月11日自勤務連調至臺 中憲兵隊，依「國軍考績作業規定」第4點：「軍官、士官 、士兵按組織系統，由審核單位依權責編組，軍官考評之初 考官由各級主官（管）擔任，士官、士兵由士官督導長擔任 ，覆考及審核層級則成立評鑑會辦理考績。若受考人直屬長 官僅有一級時（或因特殊情形），則不設評鑑會，得由其直 屬長官逕行考評。」所定考績考評層次編組，受考人即原告 為士官，由臺中憲兵隊士官督導長尤志平士官長擔任初考官 ，就原告品德、思想及績效分項考評及其依據說明如下： ⑴品德分項方面：
A.依「國軍幹部考核評鑑指標」所定「品德」評鑑項目考 評分項「品行榮譽」第7點「涉及不當管教，經查屬實 遭懲處者」，屬考核原告品德類之具體指標內容。原告 107年12月11日擔任勤務支援連運輸排上值星官，值星 官之職責為：1.承連長及上級值星官指示，分配或派遣 臨時勤務，轉達有關指示。2.維護單位軍紀營規，督導 連隊安全士官執行安全維護工作。3.連隊（排）集合時 擔任部隊指揮，並須負責警戒安全與維持秩序。4.巡檢 衛哨值勤，嚴密械彈管制，掌握操課（工作）狀況及人 員動態等項，屬具有管教排上士官兵之權，且其平時身 為排上資深上士班長服役已18餘年，亦對排上之資淺同 仁亦有管教之權，其身分屬具有管教權之士官。原告於 107年12月11日擔任值星官期間因中士林正皓出公差未
將車輛停至適當位置，而以右手勒住脖子大聲斥責，同 時左手持鋸子在林正皓面前揮舞，類似情形已不止1次 ，言行粗暴使林中士心生恐懼；另原告於同日擔任值星 官期間，於21時在寢室時以手臂勒住中士許邵鈞脖子等 不當肢體接觸，許邵鈞亦證稱：「上士張書峰平時管教 方式講話口語口氣動作都直接粗暴」，顯見原告利用身 為資深幹部擔任值星官期間，常因瑣碎小事屢次對同袍 言語暴力及身體接觸（勒脖子）等情事，導致同袍長期 壓力累積，造成身心畏懼。依國軍軍風紀維護實施規定 第36點第1項明定「管教」之定義，原告勒脖子及言語 暴力之行為，顯非正當管理和教育之方法，有108年4月 16日簽呈可稽，經單位認定原告有「不當管教」行為核 予「申誡2次」之懲處，有懲處人令可稽，符合上揭「 涉及不當管教，經查屬實遭懲處者」之認定。原告身為 資深幹部卻未能為官兵之標竿，對資淺同仁作出不當管 教行為，顯見其未能給予單位官兵適當之教育及訓練， 屬品德操守不佳，非原告所主張此項評定考績係屬「才 能」評鑑項目考評分項「領導溝通」及「協調溝通」， 原告所認顯有誤會。
B.依「國軍幹部考核評鑑指標」所定「品德」評鑑項目考 評分項「品行榮譽」第3點「賭博經查屬實」屬考核原 告品德類之具體指標內容。原告於108年6月起利用手機 下注網路運彩，從事賭博行為，有損軍譽情節重大，惟 該員於單位未發覺前自白，經單位認定原告有「賭博行 為」核予「大過乙次」之懲處，有懲處人令可稽，符合 上揭「賭博經查屬實」之認定。原告身為憲兵隊上士分 隊長，其服役已18餘年，明知國防部及憲指部三令五申 宣導相關案例及規定，並多次令頒軍紀通報等要求事項 ，卻依然漠視軍紀要求，嚴重斲傷部隊軍事紀律，認其 品德操守不佳。
C.綜上，原告「屢次對同袍言語暴力及身體接觸（勒脖子 ）等情事，導致同袍長期壓力累積，造成身心、畏懼」 及「108年6月起利用手機下注網路運彩，從事賭博行為 ，有損軍譽情節重大，惟該員於單位未發覺前自白」等 違失行為明確且係屬「品德」分項考核事項，初考官綜 合上開事實，考核原告「品德」分項「丙上」。 D.原告主張依據108年4月16日簽呈可知原告申誡2次懲罰 ，係違反國軍軍風紀維護實施規定第29條第1款「行為 粗暴、言行不檢」之規定，嗣後逕認原告有同實施規定 第36條規定之不當管教違失行為，顯有事實出入及法規
涵攝上之錯誤等語，但被告係依本案情節程度認原告所 為管教行為，僅係逾越「合理管教」標準，已達「不當 」管教程度，但未達「體罰」、「凌虐」、「謾罵」等 情形，故依上揭實施規定第29點第1項「行為粗暴，言 行不檢」為其不當管教之懲處依據，並無不當，原告所 述顯有誤會。而上揭實施規定第36點係立法解釋，為個 案中不當管教之認定，並為考績評定中作為「國軍幹部 考核評鑑指標」所定評鑑項目，「品德」考評分項中「 品行榮譽」第7點「涉及不當管教，經查屬實遭懲處者 」之評價，該規定非當作懲處依據，原告所辯，顯有誤 會。
⑵思想分項方面：
依「國軍幹部考核評鑑指標」所定「思想」評鑑項目考評 分項「武德實踐」第9點「行為有辱軍譽」屬考核思想類 （誤載為品德類）之具體指標內容。查憲兵身為執法兵種 ，為三軍之表率，應更加守法重紀，以維護忠貞軍風及重 視榮譽之特性，有更高的道德標準，自我要求，惟原告於 108年6月起利用手機下注網路運彩，從事賭博行為，經查 核有賭博行為屬實，其身為憲兵幹部理應知悉相關法令規 章，卻仍違法犯紀，雖犯後經憲兵隊調查及臺中地檢署偵 訊時均坦承不諱，仍可知其思想不正，原告違法之行為有 辱軍譽甚明，初考官綜合上開事實，考核原告「思想」分 項「丙上」，核無不當。
⑶績效分項方面：
原告雖其於108年間擔任經理業務承辦人受嘉獎1次，然其 指揮部屬未進退有據且未掌握全般狀況，處理事務經常固 執己見不善變通，因此考核予「乙上」績等。
4.初考官針對原告「不當管教」及「賭博經查屬實」等事實， 考評原告品德、思想分項為丙上，因品德、思想分項考評為 丙上在案，且原告年度記大過1次，且無1次記功獎勵，依「 國軍考績作業規定」第8點第8款第2、3目績等管制規定，其 考績績等不得評列乙等以上，及工作績效「乙上」等一切情 事，綜合考評原告年度考績績等為「丙上」，並評定「不適 服現役」。嗣經臺中憲兵隊長闞立凱上校依「國軍考績作業 規定」第5點之考評原則，參考評核之綜合因素，依憲兵忠 貞及重視榮譽等特性、考量原告年度內整體工作績效、工作 職掌及年度內獎懲紀錄等，完成覆考同意初考官所評各初考 分項，復依「國軍考績作業規定」第8點第8款第2、3目績等 管制規定，「覆考分項之思想、品德或績效，其中有一項評 列丙上以下者」、「受記大過1次以上懲罰時，無1次記功或
事蹟存記之獎勵者」，其考績績等不得評列乙等以上，認原 告覆考分項「品德」及「思想」分項評列為丙上，且原告年 度記大過1次，且無1次記功獎勵，依法不得評列乙等，考評 原告考績績等為「丙上」（不得評列乙等以上），送由被告 辦理審核評鑑會。經被告於108年11月27日14：10時由指揮 官張純志上校召開108年度考績審核評鑑會，由與會人員於 會中就原告年度表現綜合考評並實施討論，認原告身為資深 幹部屢次對資淺同仁言語暴力及身體接觸，破壞部隊和諧及 肇生營內手機簽賭軍紀事件，影響軍譽，又原告年度內表現 及工作績效「乙上」，工作績效在處理部隊事務經常固執己 見不善變通，就其績效分項部分僅合於一般標準，經評核為 「乙上」，考量憲兵忠貞軍風及重視榮譽之特性等一切情事 綜合考評，認各考評項目績等評定均有具體事實，並無不當 ；且原告年度記大過1次，且無1次記功獎勵，同意覆考官所 評，評定原告年度考績為「丙上」。
5.關於原告主張其108年度受記大過1次以上懲罰，被告可依陸 海空軍軍官士官考績績等及獎金標準第4條第2款規定，應將 其108年度考績評列為乙等，卻依「國軍考績作業規定」第8 點第8款第3目規定評列為丙上，有違比例原則中必要性原則 一節。查陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準第4條第2款 規定：「記大過或累積大過2次以上處分，『無相當記功以 上』或事蹟存記者，其考績績等不得評列乙上以上」，應參 照「國軍考績作業規定」第8點第7款第2目：「受記大過1次 以上懲罰時，獲1次記功或事蹟存記之獎勵，超過部分無平 衡之功獎相抵者，其考績績等不得評列乙上以上。」係指年 度受記大過1次懲罰，且需獲1次記功或事蹟存記之獎勵，超 過部分無平衡之功獎相抵者而言，故本案依「國軍考績作業 規定」第8點第8款第3目規定評列原告考績丙上，依法有據 ，並無不當，原告所辯法規適用不當，顯有誤會。被告適用 之法律與程序均無不當，並審酌原告近一年平日生活考核、 對任務賦予、工作態度及賭博案件所生影響等各項事項為綜 合考評，事實認定並無錯誤且無考量與事實無關之事項，對 原告之考績評定「丙上」符合比例原則，並無不當。 6.原告認其考績考核係單位對其為不當之不適服現役之退伍處 分部分，查被告評定考績係依「國軍考績作業規定」審酌原 告近一年生活考核、對任務賦予、工作態度及賭博案件所生 影響等各項事項為綜合考評，而評定丙上，與依「強化國軍 志願役軍官士官及士兵考評具體作法」仍需召開評議會考核 原告是否不適服現役，兩者規定有別，故原告受考績「丙上 」評定是否必定汰除而受退伍處分兩者有異，非原告所認考
績評定「丙上」係受單位恣意欲評定原告不適服現役、勒令 退伍。原告108年度考績績等評定與評定不適服現役、勒令 退伍有別，前者係依「國軍考績作業規定」相關要領及作業 流程，就原告全年度表現綜合考評之結果，後者係依強化國 軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法考核原告平日生活考 核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑，兩者 所依據之法規有別要屬兩事，原告所陳應屬誤會。 7.針對考績評定作業程序及考績評議會議，說明如下： ⑴初考官對各受考人實施初考：本件初考官為臺中隊士官督 導長尤志平士官長，對原告實施初考係由臺中憲兵隊人事 承辦人印製考核表以予初考官，初考官針對受考人分項， 士官（思想、品德、才能、學識、績效、體格）等6項實 施評核，如評核結果為乙上含（以下）人員，初考官於重 要記載事項欄詳述原因，以利支撐評核考績乙上含（以下 ）相關事證，並於評考完畢後由人事承辦人實施繕打後列 印。
⑵覆考官召開覆考評鑑會完成受考人之覆考：由臺中憲兵隊 人事承辦人將各初考官評核完畢之考核評鑑表完成繕打， 由覆考人召集各初考官，召開考績覆考評鑑會議，並將會 議資料發放與會人員手中，由初考官逐一分項向覆考官報 告，覆考官聽完初考官報告後，針對分項逐一審視是否修 正，並會議結束後依會議中決議事項，完成會議紀錄，並 依其內容繕打考績表後送初、覆考官用印後呈被告。 8.原告主張應依受考人所涉案件經法院判決確定後，係屬跨年 度情形，則應於當年度依其判決確定結果，辦理違失行為當 年度考績之審認或更審等語。查被告針對原告108年度考績 之評核，已將其賭博犯行及因該違失核予大過1次懲處等項 目均納入考績評核，臺中地檢署針對賭博犯行為不起訴處分 ，亦無礙被告對原告賭博事實及懲處之認定，故被告審認原 告108年度考績仍應評定為「丙上」，無需變更績等，有110 年1月14日簽呈可稽等語。
㈡聲明：駁回原告之訴。
四、爭點：
㈠原告108年度考績評鑑項目中，其中思想、品德兩項目，經 臺中憲兵隊初考、覆考考評為丙上，是否有違反一般公認之 價值判斷標準、明確性原則、誠信原則、比例原則或有恣意 濫用裁量權限之情事？
㈡被告以原處分核定原告108年度考績績等為丙上，是否適法 ？
五、本院的判斷：
㈠前提事實：
上述事實概要欄所載之事實，除前列之爭點事項外，其餘為 兩造所不爭執，且有原告陸海空軍軍官士官考績表、考核評 鑑表、被告所屬勤務連108年4月16日憲將三勤字第10800002 07號令（申誡2次）、臺中憲兵隊108年9月2日憲隊臺中字第 1080000548號令（大過1次）、原處分及考績結果通知書、 訴願決定等件資料影本附卷可證（本院卷第123-136、29-33 、63-69頁），此部分事實堪以認定。
㈡按「軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係 ，現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准，並核定其退 伍，如對之有所爭執，既係影響軍人身分之存續，損及憲法 所保障服公職之權利，自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟 。」司法院釋字第430號解釋在案。次按「憲法第18條所保 障人民服公職之權利，包括公務人員任職後依法律晉敘陞遷 之權，為司法院釋字第611號解釋所揭示。而公務員年終考 績考列丙等之法律效果，除最近一年不得辦理陞任外（公務 人員陞遷法第12條第1項第5款參照），未來三年亦不得參加 委任升薦任或薦任升簡任之升官等訓練（公務人員任用法第 17條參照），於晉敘陞遷等服公職之權利影響重大。基於憲 法第16條有權利即有救濟之意旨，應無不許對之提起司法救 濟之理。」為最高行政法院104年8月份第2次庭長法官聯席 會議決議所明示。又強化國軍志願役軍官及士兵考評具體作 法第4點第3款規定：「具體作法：……㈢軍官、士官依陸海 空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定，年度考績丙上以 下或因個人因素一次受記大過兩次以上，經人評會考核不適 服現役者，予以退伍。」據此，本件原告108年度考績績等 評列為丙上，可經人評會考核不適服現役予以退伍，對其個 人權益已造成相當之侵害，非僅屬機關內部單純之管理措施 ，基於憲法第16條有權利即有救濟之意旨，應准予原告提起 行政訴訟救濟，合先敘明。
㈢針對考績評定是否以及何等範圍內得受司法權之審查，我國 學說與實務向來採權力分立原則下之功能法觀點，認為由於 考績評定涉及高度屬人性之評價，且因需長時間之行為觀察 ，始得以形成印象，故應由與受考人在職務執行上最具緊密 關連性之單位主管或是機關首長進行考核，始屬功能最適。 反之，法院在組織、權限及功能上，因事實上無法長時間觀 察受考人，進而對其工作表現及態度產生評價性之觀感與印 象，自難代替行政機關而自為決定，亦難以重建判斷情境， 完全掌握機關首長之思維脈絡以及評價基準。類此考評工作 ，因具高度屬人性，承認行政機關就此等事項之決定，有判
斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判 斷有恣意濫用及其他違法情事時，得予撤銷或變更，其可資 審查之情形包括：1.行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之 事實認定或不完全之資訊。2.法律概念涉及事實關係時，其 涵攝有無明顯錯誤。3.對法律概念之解釋有無明顯違背解釋 法則或牴觸既存之上位規範。4.行政機關之判斷，是否有違 一般公認之價值判斷標準。5.行政機關之判斷，是否出於與 事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。6.行政機關之 判斷，是否違反法定之正當程序。7.作成判斷之行政機關， 其組織是否合法且有判斷之權限。8.行政機關之判斷，是否 違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原 則等（司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由參 照）。
㈣臺中憲兵隊對於原告108年度考績評鑑項目中，其中「思想 」、「品德」2項目，經初考、覆考考評均為丙上，並無違 反一般公認之價值判斷標準、明確性原則、誠信原則、比例 原則或有恣意濫用裁量權限之情事：
1.應適用的法令：
⑴陸海空軍軍官士官考績條例第3條規定：「考績採三級考 評，區分為初考、覆考、審核三層次；各級考績官由國防