最高法院民事判決 109年度台上字第2746號
上 訴 人 國立臺北科技大學
法定代理人 王錫福
訴訟代理人 張克源律師
陳守煌律師
陳致睿律師
被 上訴 人 賈孝遠即賈孝遠建築師事務所
訴訟代理人 鄭富方律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國108年8月
23日臺灣高等法院第二審判決（104年度上字第1536 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院。 理 由
本件上訴人主張：伊將學校科技研究大樓新建工程（下稱系爭工程）委託被上訴人規劃設計監造，於民國91年12月18日與其簽訂委託規劃設計監造服務契約（下稱系爭契約）。系爭工程分5 標，其中第2標至第4標依序為建築主體、機水電及消防工程、空調工程（下分稱第2、3、4標工程）。因被上訴人於94年11月14 日遲延歸還其辦理第2次變更借用之建照、未辦理A2區（即16 樓棟部分）2 樓版（下稱系爭樓版）挑空變更為樓地板建照變更，於95年6月28日至同年9月7 日遭臺北市政府工務局建築管理處（下稱建管處）勒令停工、其設計之F 梯淨高不符法規需重新設計及遲延辦理第4次建照變更，致第2 標工程工期依序展延4日、70日、7日及3日合計84日，第3、4標工程亦因而延後完工，伊增加支出第2標工程保險費新臺幣（下同）21萬3,024元、第3 標工程物價調整款（下稱物調款）及仲裁費581萬4,977元、第4 標物調款96萬7,167元及營建管理服務費（下稱營管費）379萬5,555 元；復因被上訴人就第2、3標設計不符法規重新施作，依序增加工程費49萬4,440元、105萬1,652元，伊依系爭契約第10條第1款、第7款約定及民法第544條規定擇一請求賠償；另被上訴人於95年 3月21日至同年11月7日共232日，未依系爭契約第2 條約定，指派具資格之監造主任常駐工地，應依同契約第10條第12款、第5 款約定，依服務費總額百分之20扣罰違約金928萬7,005元；被上訴人設計第2、3標工程有疏失致伊增加費用，伊依系爭契約第10條第9款約定，請求各該應扣除設計費83萬8,474元、66萬2,082 元，以上扣除被上訴人未領服務費後，應給付上訴人1,383萬2,931
元等情。爰求為命被上訴人給付1,383萬2,931元及加計法定遲延利息之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。
被上訴人則以：伊向第2標廠商借用建照辦理第2次變更，並於建管處94年11月9日核定後即於同年月14日歸還，另於95年3月4 日向臺北市政府都市發展局辦理系爭樓版建照變更，均未怠於處理，且上開事由及系爭工程F 梯變更設計，均不影響要徑工程進行，上訴人同意第2標廠商展延工期與伊無涉；至系爭工程第4次變更展延工期，其中僅1日可歸責於伊；而第2標工程之不計工期及展延日數分別為98日及135日合計233日，上訴人要求伊負擔 135分之125之責任比例，並無依據。又第2標工程重新施作樓梯及門窗費用，未達發包施工費之百分之5，與系爭契約第10條第9款扣除設計費之約定不合。再者，伊於95年10月24日已派駐系爭工程監造主任，並經該工程營建管理顧問即訴外人亞新工程顧問股份有限公司（下稱亞新公司）審認，且上訴人未因系爭工程曠缺監造主任受有損害，其主張每日計罰違約金已逾伊監造費之半數，顯屬過高。此外，伊對被上訴人有延長監造費1,495萬3,530元債權，得與被上訴人之請求抵銷等語，資為抗辯。原審將第一審所為被上訴人敗訴部分之判決，予以廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，並駁回其附帶上訴，係以：上訴人主張因可歸責被上訴人事由致第2標延後完工84 日云云，為被上訴人所否認。查上訴人雖稱被上訴人延至94年11月14日始歸還建照與廠商，致其延至原訂95年1月12日後之同年月16 日始能申請勘驗一樓版云云，惟第2標廠商於上訴人94年7月27日借用執照後仍持續施作該工程，迄95年1月26日始澆置1樓版混凝土，已在同年月12日之後，是該樓版遲延勘驗與被上訴人歸還建照無涉，第一審囑託鑑定之鑑定人即財團法人臺灣營建研究院鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）亦採相同見解；再者，上訴人固於93年3月26日第2標工程發包前，即知系爭樓版有變更設計，卻迄建管處95年6月 28日勘驗前，仍未依系爭契約第2 條約定辦理建照變更，致該處勘驗時發現系爭樓版樓地板面積與原核准圖說不符，發文要求上訴人於複查合格後始得施工。惟該第2標廠商於95年6月28日至同年9月7日期間，仍施作A2區（16樓棟）工程層版鋼筋及柱筋組立等主結構體要徑工程，有監工日報表及被上訴人工地監造主任洪國憲之證言可參，系爭鑑定報告亦認上訴人未提供系爭工程進度比較基準（進度網圖），且系爭工程遭勒令停工後仍持續施作，被上訴人就上訴人展延廠商工期70日無須負責。上訴人再主張被上訴人應負F梯設計不符法令辦理變更致延長工期7日所生費用云云，然依該F梯變更設計係將地下4、5層封閉並增設隔間，及D5 甲門移位與增設階梯，並無其他變動，僅涉及行進動線調整，難認影響工程要徑；上訴人主張被上訴人遲延辦理第4 次建照變更展
延工期部分，其中可歸責被上訴人事由僅1 日，為兩造所不爭，合計第2標工程展延工期可歸責被上訴人之日數為1日。次查，系爭契約第10條第1 款約定，倘被上訴人違反善良管理人注意義務，致上訴人額外支出費用或施工廠商向上訴人求償，被上訴人負賠償責任。上訴人雖請求賠償支出保險費21萬3,024 元、營管費379萬5,555元，惟其就第2標工程展期每日支出保險費2,536元，為被上訴人不爭，上訴人僅得請求1日保險費計2,536元；復因該展期135日及不計工期98日合計233日共支出亞新公司營管費 610萬元，依被上訴人應負擔之233分之1比例計算其費用為2萬6,180元；再因可歸責被上訴人事由之日數僅1 日，衡情應不至發生營建工程物價波動之問題，上訴人請求第3標之物調款及仲裁費581萬4,977元、第4標物調款96萬7,167 元乙節，均無可取；又被上訴人不爭執應賠償第2、3標因設計不符法規增加支出之樓梯、門窗施作及管線費用49萬4,440元、105萬1,652 元，被上訴人應依系爭契約第10條第1 款約定賠償上開費用。再查，被上訴人依系爭契約第2條及第10條第12款約定，應派駐1名具契約所定資格之監造主任，如有違反，應每日依服務費總額4,643萬5,023元之千分之1計算違約金，但不得逾服務費總額之百分之20計928萬7,005元。被上訴人原派駐之監造主任於95年3月7 日離職，經上訴人同年月17日催告於3日內補正，被上訴人迄同年10月24 日始派員替補，於同年月25日經亞新公司審核通過及於同年11月8 日經上訴人同意，被上訴人應負自95年3月21日至同年10月23日計217日監造主任曠缺之違約責任。然被上訴人雖於該217 日期間未派駐合格監造主任，但監造工作並未因此停頓，令被上訴人依上開約定負擔之違約金計928萬7,005元尚屬過高，爰審酌行政院公共工程委員會公共工程技術服務契約範本第9條第5款之規定，每人每日違約金5,000 元，並考量監造主任之人事成本及所負責任較一般監造人員為高及上訴人因監造主任曠缺所受損害等情，應將違約金酌減為每日1萬元，被上訴人應依系爭契約第10條第12 款約定給付217日違約金共217萬元。另上訴人依系爭契約第10條第 9款約定，請求被上訴人給付應扣除第2、3標設計費83萬8,474 元、66萬2,082元部分，其中第2標工程因設計內容不符變更設計，因此重新施作樓梯及門窗增加之工程費用未達第2 標工程發包施工費之百分之5，不得扣除設計費；第3標設計費應扣除43萬6,440 元範圍內，為被上訴人所不爭，應予准許。總計上訴人得請求賠償之金額為418萬1,248元，惟其尚欠被上訴人服務費981萬7,164元未付，為兩造所不爭，經扣抵後，其已無可資請求賠償之債權。從而，上訴人依系爭契約第10條第1、7、9、12 款約定及民法第544條規定，請求被上訴人給付1,383萬2,931 元本息，洵非正當，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
查被上訴人未即時申辦建照變更，致系爭樓版即第2標工程A2 區（16樓棟）2樓版樓地板面積與原核准圖說不符，經建管處於 95年6月28 日現場勘驗後發文要求上訴人複查合格後始繼續施工，為原審所認定。而依卷附工程審驗申請單、工期展延計算表之記載，第2標工程廠商於95年6月28日前已完成A2區2 樓版灌漿，並施作2樓柱牆、3樓版，原訂同年7月8日繼續施作混凝土澆置，惟迄同年9月8日，始依上訴人函文通知繼續施作該2 樓柱牆混凝土澆置及3樓版工作等語（見一審卷㈠第332頁、卷㈢第215 頁背面）。證人即被上訴人現場監造人員洪國獻亦證稱：16樓棟於95年6月27日至同年9月7 日期間未施作混凝土澆置，乃因建管單位要求停工、第3標工程廠商不進行配管等語（見原審卷㈢第199頁），果爾，第2 標廠商似因建管處要求複查合格始得繼續施工及他標不配合施作，致不能於原訂95年7月8日施作2 樓混凝土「澆置工程」，迄同年9月8日始繼續施作。上訴人一再主張因該7月8日未施作澆置工程，致展延工程70日等語（見原審卷㈢第221 頁、卷㈣第194 頁），而系爭鑑定報告並未就不能施作混凝土澆置工程，是否影響系爭工程進度為說明。原審就此未詳加審究，遽採該鑑定報告認第2 標工程進度不因建管處要求複查合格始繼續施作受到影響，不無可議。又第2 標廠商因建管處是項複查要求致系爭工程展延日數，攸關上訴人得否請求保險費、物調款、仲裁費、營管費及金額若干，與所欠被上訴人服務費扣抵後，是否仍有餘額可得請求，自有將原判決全部廢棄發回之必要。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。又上訴人主張扣減被上訴人未領取之服務費，或謂981萬7,164元、或謂929萬1,445元（見原審卷㈣第279 頁），尚有不明，此涉及上訴人聲明範圍，案經發回，應予闡明，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 28 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 梁 玉 芬
法官 周 舒 雁
法官 陳 麗 玲
法官 黃 書 苑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 110 年 5 月 6 日