最高法院刑事判決 110年度台非字第106號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 劉宗明
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於臺灣高
等法院花蓮分院中華民國97年12月15日刑事確定判決（97年度上
更㈠字第77號，起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署〈現已改制
為臺灣花蓮地方檢察署〉96年度偵字第2789號），認為部分違背
法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於罪刑部分（不包括沒收暨沒收抵償部分）均撤銷。劉宗明共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年柒月；又共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年，應執行有期徒刑拾柒年拾壹月。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當 者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又依法應 於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然 於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴 ，亦經司法院大法官釋字第181 號著有解釋。故事實審法院 對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條第1 項累犯 之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎，客 觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘被告並非累 犯，而事實審未加詳查，致判決誤用累犯之規定論處，自屬 刑事訴訟法第379 條第10款規定所稱依法應於審判期日調查 之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。復按刑法第49 條原規定：累犯之規定（指同法第47、48條），於前所犯罪 依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。已於民國94年 2 月2 日修正刪除其中關於『依軍法』受裁判者部分，並於95 年7 月1 日施行。參照新修正刑法第49條立法理由之說明： 『八十八年十月二日公布修正之軍事審判法，有關第三審上 訴程序，依上訴原因，分別由司法審判機關之最高法院或高 等法院審理，依本條自應適用累犯加重之規定；反觀依軍法 受裁判者，則排除累犯適用之規定，則將發生同一案件視被 告是否提起第三審上訴，而發生是否適用累犯加重規定之歧 異結果，實有未妥，爰將本條關於「依軍法」受裁判者不適 用累犯之規定刪除，以求司法、軍事審判程序中，適用法律
之一致。』應認立法原意對修正前刑法第49條中所稱依軍法 受裁判者，係指前所犯罪案件，其審判程序全程由軍法機關 裁判者而言，並不以犯罪性質及裁判適用之實體法為準（司 法院34年院解字第2957號解釋意旨參照）。申言之，依88年 10月2 日公布修正之軍事審判法，軍法機關裁判之『前所犯 罪案件』，經提起第三審上訴，由最高法院或高等法院審判 者，既經司法審判機關審判，即非屬修正前刑法第49條規定 『依軍法』受裁判者，該等案件不論係刑法第49條修正前或 修正後，於『後所犯罪之案件』，如該當累犯要件者，均有 累犯規定之適用。又修正前刑法第49條法條文義既明定『依 軍法受裁判』，自係重在案件之審判程序，是否全程由軍法 機關審理進而裁判，是案件執行完畢之日自不在考量之範圍 。苟前所犯罪案件其審判程序全程於95年6 月30日以前由軍 法機關裁判而宣告徒刑者，該案件執行完畢之日，縱在95年 7 月1 日以後，而於5 年內再犯罪者，為被告之利益且基於 法律不溯既往之法理，對於後所犯罪均不能適用修正後刑法 第49條之規定以累犯加重其刑。至前所犯罪案件其審判程序 於95年7 月1 日以後全程由軍法機關裁判者，其所處徒刑已 執行完畢，而於5 年內再犯罪者，因刑法第49條之規定已修 正施行，於後所犯罪案件應有累犯規定之適用，自不待言（ 最高法院100 年度台上字第7350號、102 年度台非字第 145 號判決意旨參照）。二、本件依臺灣高等法院花蓮分院97年 度上更㈠字第77號刑事確定判決（下稱原判決）事實之認定 『劉宗明（綽號「阿弟阿」）曾因違反部屬職責之軍法案件 ，經國防部東部地區軍事法院判決有期徒刑1 年2 月，於民 國94年10月2 日執行完畢。劉宗明與徐金勝（綽號「黑金」 ，另案審理）、嚴國祥（綽號「阿祥」，未據起訴）基於共 同販賣第二級毒品安非他命牟利之犯意聯絡，於96年5 月12 日晚間16時54分許，於劉念祥以0000000000號行動電話聯絡 徐金勝之0000000000號行動電話，表示要購買第二級毒品安 非他命後，徐金勝即以電話指示劉宗明向嚴國祥拿取所保管 之安非他命後，並告以每克新台幣（以下同）3,500 元價格 售予劉念祥，劉宗明於向嚴國祥取得第二級毒品安非他命約 2 公克（7,000 元）後，於96年5 月12日晚間17時55分許， 將所取得之第二級毒品安非他命2 公克送至劉念祥位於花蓮 縣吉安鄉之住處，再向劉念祥收取販賣第二級毒品之款項， 惟因劉念祥當場告以現金不足，僅有6,000 元，劉宗明乃立 即再與徐金勝電話連絡後，經徵得徐金勝同意，實收6,000 元，欠款1,000 元。劉宗明取得上開販賣所得後，再將所收 取之6,000 元繳交予代徐金勝保管之嚴國祥（嚴國祥當日並
依徐金勝指示給予劉宗明約0.6 公克之安非他命及1,000 元 之零用金）。劉宗明另於同日晚間18時49分許，再與徐金勝 （另案審理，徐金勝此部分犯行另經判決無罪確定）、嚴國 祥（未據起訴）基於共同販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意 聯絡，於徐金勝（當時在高雄）接獲施用毒品者欲購買毒品 之電話後，先以電話與劉宗明連絡，劉宗明並於電話中詢問 販售價格及販賣對象，待確定連絡電話後，劉宗明即依如上 開販賣第二級毒品之方式，聽從徐金勝之指示，先向嚴國祥 取得第一級毒品海洛因約0.5 公克，再以電話連絡號碼為09 00000000號，綽號「阿草」（台語「漢草」之簡稱）之張庭 瑋（原名張慶宗）後，即將上開所取得之第一級毒品海洛因 送至花蓮縣瑞穗鄉「阿草」之住處，販賣予張庭瑋，並向張 庭瑋收取3,000 元之販毒所得。』等情。本件被告之犯罪行 為在刑法第49條修正後，因其上開前所犯罪，係在刑法第49 條修正前受軍法機關判處徒刑確定且已執行完畢，揆諸上開 說明，自無累犯規定之適用，乃原判決竟一時失察，依刑法 第47條第1 項之規定加重其刑，自有適用法則不當及依法應 於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。三、案經確 定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提 起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：
㈠、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第 378 條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦 免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加 重本刑至二分之一，固為刑法第47條第1 項所明定。惟修正 前刑法第49條累犯之規定，於前所犯罪依軍法受裁判者，不 適用之。所稱依軍法受裁判，凡前所犯罪，係受軍法機關裁 判者皆屬之，不以犯罪之性質及裁判適用之實體法為準。故 於刑法第49條修正施行前，犯罪係受軍法機關判處有期徒刑 並執行完畢，5 年內再犯有期徒刑以上之罪者，自不構成累 犯。又刑法第49條於民國94年2 月2 日修正，並於95年7 月 1 日生效施行，修正後之現行刑法第49條關於累犯之規定， 雖已刪除「依軍法受裁判者，不適用累犯」之規定，以求司 法與軍法一致，惟修正前刑法第49條法條文義既明定「依軍 法受裁判」，自係重在案件之審判程序是否全程由軍法機關 審理進而裁判，是案件執行完畢之日自不在考量之範圍。苟 前所犯罪案件其審判程序全程於95年6 月30日以前由軍法機 關裁判而宣告徒刑者，為維護被告之利益，基於法律不溯及 既往之法理，對於被告前所犯軍法罪自不能適用修正後刑法 第49條之規定論以累犯而加重其刑。事實審法院對於被告是
否為累犯，應否適用刑法第47條關於累犯規定加重其刑，即 屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，在客觀上有調查之 必要，自應依職權加以調查。倘被告並非累犯，事實審法院 於判決時誤認係累犯，而依刑法第47條第1 項規定加重其刑 者，依上述規定及說明，當然為違背法令，而此項違背法令 致適用法令違誤而顯然影響於判決之結果，且不利於被告， 自得據為非常上訴之原因。
㈡、經查：本件被告劉宗明（綽號「阿弟阿」）於92年間因違反 職役職責案件，經國防部東部地區軍事法院以92年花審字第 119 號刑事判決處有期徒刑1 年2 月確定，於94年10月2 日 執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。原確定判 決認定被告係於⑴、96年5 月12日與徐金勝（綽號「黑金」 ）、嚴國祥（綽號「阿祥」）共同犯販賣第二級毒品（甲基 ）安非他命罪。又於⑵、96年5 月12日與嚴國祥共同犯販賣 第一級毒品海洛因罪，揆諸前揭說明，被告為本件如上述⑴ 、⑵犯罪時，依修正前刑法第49條之規定，應認其均不構成 累犯，顯較有利於被告，自應適用上述修正前之規定，始為 適法。乃原確定判決案件於審理時未予詳查，遽以被告所犯 上開違反職役職責罪所處有期徒刑1 年2 月，已於94年10月 2 日執行完畢，因認被告本件於96年5 月12日所犯上開販賣 第二級毒品及販賣第一級毒品罪均應成立累犯，而依刑法第 47條第1 項規定加重其有期徒刑及罰金部分之法定刑（至法 定刑為死刑、無期徒刑部分，原確定判決已敘明依法不得加 重而未予加重），自有調查未盡及判決適用法則不當之違背 法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘， 洵有理由，應由本院將原判決關於罪刑部分（不包括沒收暨 沒收抵償部分）均撤銷，另行判決如主文第2 項所示（其中 販賣第一級毒品部分仍依刑法第59條情堪憫恕之規定酌減其 刑），並合併定其應執行之刑為有期徒刑17年11月，以資救 濟。又沒收為獨立之法律效果，並非罪刑，本件非常上訴意 旨並未指摘原確定判決關於沒收暨沒收銷燬部分有何違背法 令之情形，且該部分與原確定判決罪刑部分尚無不可分離之 關係，爰僅就非常上訴意旨所指摘部分予以撤銷改判，附此 敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，原裁判時毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、原裁判時刑法第11條前段、第28條、第59條、第51條第5 款，判決如主文。中 華 民 國 110 年 4 月 1 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 王 敏 慧
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
法 官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 4 月 6 日
本件論罪條文：
原裁判時毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。