最高法院刑事裁定 110年度台抗字第428號
抗 告 人 施富琮
上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國110 年1 月5 日駁回其聲請再審之裁定（109 年
度聲再字第132 號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、抗告人施富琮對原審法院107 年度上訴字第801 號刑事確定 判決（下稱原確定判決）聲請再審意旨及陳述意見意旨略以 ：㈠、原確定判決雖認定抗告人於民國106 年8 月23日晚上 7 時28分後某時，在余慈峰陪同黃文成前往抗告人位於高雄 市○○區○○路000 巷0 號住處時，將第二級毒品甲基安非 他命販賣予黃文成1 次。然依余慈峰所持用行動電話於當日 晚間7 時28分許之通話基地台位置為「高雄市○○路000 號 14樓樓頂」（下稱①址，即聲證1 ），而黃文成所持用行動 電話於案發當日晚間7 時31分至8 時3 分之通話基地台位置 為「高雄市○○里○○○街000 巷00號屋頂」（下稱②址， 即聲證2 ），依GOOGLE圖示資料（即聲證3 ） 顯示上開2個 基地台之通訊範圍未有重疊之處，足以證明黃文成與余慈峰 於案發當日晚間7 時28分以後並未有如原確定判決所認定余 慈峰陪同黃文成前往抗告人住處向抗告人購買毒品之事實。 ㈡、黃文成於原確定判決案件審理時既證稱：伊於案發當晚 並未見到抗告人等語，則其所為關於余慈峰有代其向抗告人 購買而取得毒品之陳述，純係聽聞自余慈峰之傳聞證詞，自 不足以作為余慈峰證述憑信性之補強佐證，原確定判決案件 審理時未審酌上情，遽採黃文成上開傳聞證詞作為余慈峰所 為不利於伊陳述之補強佐證，殊有違誤。㈢、原確定判決案 件審理時未斟酌黃文成於該案件審理時雖證稱：余慈峰所轉 交藏放毒品之菸盒為藍色等語，然與抗告人所抽「峰」牌香 菸盒之金銀色並不相同，反而與余慈峰所抽香菸品牌之藍色 外盒相符，可見黃文成所為不利於抗告人之指證不實，顯非 可採為抗告人犯罪之證據。原確定判決採用黃文成之不實指 證，作為認定伊犯罪之證據，顯有不當。㈣、原確定判決案 卷所附黃文成與余慈峰之電話通話監聽錄音譯文，其2 人在 該對話中雖提及其等第1 次共同前往抗告人住處時，黃文成 有見到抗告人之配偶云云，然依抗告人配偶陳秀霞與抗告人
女兒於108 年10月8 日（距離案發當日2 年後）之LINE通訊 軟體影音內容（即聲證4、5所示），陳秀霞已向其女兒表示 其不認識黃文成，足見黃文成與余慈峰於上開電話通話監聽 錄音譯文所提及案發當日黃文成有見過抗告人之配偶一節， 確有不實。再觀諸原確定判決案卷所附抗告人與余慈峰及黃 文成之其他電話通話監聽錄音譯文，可知余慈峰與抗告人在 本件案發前已有嫌隙；嗣後余慈峰及黃文成即不斷與抗告人 聯繫並要求碰面，可見其2 人有意誘騙抗告人出面，以遂行 教訓陷害抗告人之目的。依伊所舉上開聲證4 、5 所示證據 資料，可見其2 人所為如上開電話通話監聽錄音譯文所示謂 黃文成有見過抗告人配偶一節顯屬不實，足以證明其等所為 不利於伊之指證，亦係出於虛構而均不足以採信。原確定判 決採用其等所為不利於伊之不實指證，認定伊有該判決所認 定之犯罪事實，殊有違誤。㈤、原確定判決案件審理時，就 黃文成是否見聞抗告人交付毒品之過程、黃文成當日有無與 抗告人見面或對話、黃文成何時向余慈峰表示要購買毒品， 以及余慈峰是否與黃文成共同出資向抗告人購毒等情，並未 審酌黃文成與余慈峰之證述已互有歧異，且黃文成及余慈峰 所證稱其等於106 年8 月23日晚上7 時28分時已經抵達抗告 人住處樓下一節，亦與抗告人與余慈峰於上開時間以電話通 話時，余慈峰所使用行動電話基地台即①址之通訊範圍，及 抗告人住處即「高雄市○○區○○路000 巷0 號」（下稱③ 址）並不相符（即聲證2 及6 所示），可見黃文成及余慈峰 當時所稱已抵達抗告人住處一節，顯與事實不符。㈥、觀諸 原法院107 年上訴字第1360號、108 年上訴字第780 號，及 108年上訴字第1177號判決所載之毒品價格行情（即聲證7至 9 所示），抗告人與余慈峰之間既有嫌隙，與黃文成及余慈 峰亦無特別情誼，豈有可能以低於一般毒品交易價格之行情 ，將1錢數量之甲基安非他命以新臺幣3,000元之低價出售與 黃文成，足以證明黃文成、余慈峰所稱有向抗告人購買毒品 一節，顯屬不實。㈦、扣案之電子磅秤及夾鏈袋，係抗告人 作為寶石、礦石加工、分類秤量及包裝之用，倘將上開扣案 物品送請專業機關予以鑑定，將可查明並無任何毒品反應， 即可證明伊並無原確定判決所認定之販毒行為。㈧、倘若抗 告人有於106年8月23日販賣毒品予黃文成，依黃文成及余慈 峰所證稱該次購買毒品數量可供其等施用之次數及其等已施 用之次數，應僅剩下使用1 次之份量，豈可能如黃文成所稱 其施用上開毒品至警方於106 年10月18日（即距離案發相隔 約2 個月後）對其採尿送驗結果，仍呈甲基安非他命之陽性 反應，可見黃文成購買毒品來源應另有他人，若傳喚抗告人
之配偶到庭作證，及將扣案之電子磅秤及夾鏈袋送請鑑定， 均足以推翻原確定判決所認定抗告人有販賣甲基安非他命予 黃文成之犯罪事實，而改為抗告人無罪之判決，爰依刑事訴 訟法第420條第1項第6款規定聲請再審云云。二、原裁定則以：抗告人聲請再審意旨㈠所示部分即其提出聲證 1 至3 所載證據資料，係以黃文成所持用行動電話於案發當 晚7 時31分至8 時3 分之通話基地台位置即前述②址之通訊 範圍，與余慈峰所持用行動電話於當日晚間7 時28分許之通 話基地台位置即前述①址之通訊範圍並未有重疊之情形，主 張黃文成與余慈峰於案發當晚並未同在一起；而其聲請再審 意旨㈡、㈢所示部分即黃文成於原確定判決案件審理時對於 本件案發當晚余慈峰轉交藏放毒品之菸盒顏色之陳述內容， 與抗告人實際使用香菸品牌之外盒顏色並不相同，及黃文成 於原確定判決案件審理時曾證稱其並未親眼目睹抗告人交付 毒品予余慈峰等語，主張黃文成所為抗告人有販賣毒品予黃 文成之指證與事實不符，不足以採信。另聲請再審意旨㈣所 示部分即抗告人所提出聲證4 及聲證5 所示證據資料，係以 其配偶與其女兒於本件案發2 年後（即108 年10月8 日）之 LINE通訊軟體影音內容，表示其配偶並不認識黃文成，主張 黃文成證稱本件案發當晚有在抗告人住處看到抗告人之配偶 一節，並非屬實。再者，聲請再審意旨㈥所示部分即抗告人 所提出聲證7 至9 所載證據資料，表示其與黃文成之間並無 特殊情誼，彼此又有嫌隙，主張黃文成所指證抗告人販賣黃 文成甲基安非他命之價格，明顯低於一般毒品交易行情，因 認黃文成所為不利於抗告人之指證不足以採信。此外，聲請 再審意旨㈦、㈧所示部分即依黃文成於原確定判決案件審理 時證稱：其向抗告人購買毒品之數量足供其施用3 次等語， 用以證明其在本件案發2 個月後即106 年10月17日雖經警方 採其尿液驗出甲基安非他命陽性反應，應與抗告人無關，並 以倘若將扣案電子磅秤及夾鏈袋送請鑑定，即可查明上開扣 案物品並無任何毒品反應，亦可證明抗告人並無如原確定判 決所認定販賣甲基安非他命予黃文成之犯罪事實為由，聲請 本件再審，惟抗告人上開聲請意旨㈠至㈣及㈥至㈧所述再審 事由，及其所提出聲證1 至5 及聲證7 至9 所載之證據資料 ，業經原審法院以109 年度聲再更一字第2 號裁定（下稱前 案）說明：上述證據資料均經原確定判決逐一審酌，認單獨 或與先前之證據綜合判斷，尚不足以動搖原確定判決所認定 抗告人之犯罪事實，而以其再審之聲請無理由，駁回其再審 之聲請，並由本院另案以109 年度台抗字第997 號裁定駁回 其抗告確定在案。又抗告人聲請再審意旨㈤所示即其指摘黃
文成與余慈峰證述內容互相歧異部分，業經原確定判決案件 於審理時予以調查審酌，並於其理由內說明其如何取捨證據 之論斷依據，且敘明其 2人之證述內容雖略有出入，但何以 仍不足以作為有利抗告人認定之理由，此部分亦不具有聲請 再審所指新證據之「未判斷資料性」（即新穎性），因認抗 告人執與前案所提出相同之證據及同一原因，以及不具新穎 性之證據資料，聲請本件再審，其聲請之程序違背規定，為 不合法，而駁回其再審之聲請。
三、抗告人抗告意旨略以：原裁定雖認定抗告人聲請再審意旨㈠ 至㈣，及㈥至㈧均係以同一證據資料及同一聲請再審原因據 以聲請再審。然抗告人聲請再審意旨㈠及所提出聲證1 至 3 所示證據，係請求法院調查前述①、②址基地台之通訊範圍 有無重疊，與前案雖均係為證明黃文成與余慈峰當時並未同 在一處，然事由未盡相同。聲請再審意旨㈡係以黃文成並未 親眼目睹本件伊被訴毒品交易過程為由，主張黃文成之證述 不足以作為余慈峰所述為可信之補強證據。聲請再審意旨㈣ 及其提出聲證4 及5 所示證據暨請求傳喚抗告人之配偶陳秀 霞，係為證明陳秀霞並不認識黃文成，與前案係主張陳秀霞 是否見過黃文成，亦非相同事由。聲請再審意旨㈦則係主張 將扣案電子磅秤及夾鏈袋送請鑑定，可證明該扣案物品並無 任何毒品殘留，即可推翻原確定判決認定伊販毒之犯罪事實 。原裁定未詳加審究，誤認伊均係以同一事由再次聲請再審 云云，顯有不當。又關於抗告人聲請再審意旨㈤所示部分， 原審亦未查明原確定判決有漏未審酌黃文成及余慈峰之證詞 有互相矛盾之情形，竟採用其等所為不利於抗告人不實指證 ，作為抗告人犯罪證據之違誤，遽予駁回抗告人此部分再審 之聲請，亦有未洽云云。惟原裁定認抗告人先前曾以前揭 7 項（即如聲請再審意旨㈠至㈣，及㈥至㈧所示部分）所謂新 證據及原因聲請再審，經原審法院前案以其聲請再審為無理 由而裁定駁回確定後，更以同一證據資料及原因聲請本件再 審，顯然違背刑事訴訟法第434 條第3 項關於一事不再理原 則之程序規定。而抗告人另執前揭聲請再審意旨㈤所示原因 聲請再審部分，業經原確定判決調查審酌及說明黃文成及余 慈峰所為不利於抗告人之陳述何以堪予採信，以及其2 人所 為關於向抗告人購買毒品之動機、手段及結果等細節方面之 證詞雖略有出入，惟何以不影響法院採信其等所為不利於抗 告人陳述之理由，認抗告人仍執該業經原確定判決案件於審 理時已加以審酌而不具新穎性之證據資料聲請本件再審，亦 與聲請再審新事實或新證據之要件不合，因而駁回其再審聲 請，經核於法尚無不合。況且，證據之取捨及證明力之判斷
，乃事實審法院本於確信依法自由判斷之職權，倘若指摘原 確定判決有證據取捨不當（包括對於證據能力及證明力之爭 執），或有應調查之證據未予調查等違背法令事項，因不屬 於原確定判決認定事實有無錯誤之範疇，自無從認為已符合 聲請再審關於發現新事實或新證據之規定。本件抗告人抗告 意旨並未指明原裁定究有如何違法或不當之情形，猶執其在 原審聲請再審之相同事由，徒憑己見，對於原確定判決已調 查斟酌，並詳述其取捨證據及證明力判斷之理由，而不具有 新規性之證據，或另舉在客觀上顯不足以推翻原確定判決所 認定抗告人犯罪事實而不具有確實性之證據，請求准予開啟 再審，而指摘原裁定不當，其抗告尚難認為有理由，應予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 110 年 4 月 29 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁
法 官 王 敏 慧
法 官 蔡 憲 德
法 官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 3 日