最高法院刑事判決 110年度台上字第925號
上 訴 人 莊詠丞
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
南分院中華民國109年5 月27日第二審判決（109年度上訴字第82
號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108 年度毒偵字第1019號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決及第一審判決均撤銷。
本件不受理。
理 由
一、刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定 之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴程序違背規 定，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始生之情事變更，致 法院不能為實體審理與判決者，亦屬之。
二、本件原判決認定上訴人莊詠丞施有如原判決犯罪事實欄所載 之犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴 人犯施用第一級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上 訴，雖非無據。
三、民國109年1月15日修正公布，同年7 月15日施行之毒品危害 防制條例第20條第3 項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用 本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯 （不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10 條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，為本院已統一之見解 。又本次修正之毒品危害防制條例第35條之1 關於新舊法之 適用，定有過渡條款，其第2 款前段規定：「審判中之案件 ，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處 理」，並未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒，且毒品危害 防制條例修正後既已賦予檢察官視個案不同而為觀察、勒戒 或附條件緩起訴之裁量，復涉施用毒品者人身自由之剝奪或 受多元處遇之選擇，攸關其權益，故法院視個案情況，如認 檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴 處分之情形，顯屬不利或有失公平者，自得認起訴之程序違 背規定，且無從補正而為不受理之判決，俾由檢察官再行斟 酌而為適法之裁量。是毒品危害防制條例第35條之1第2款前
段所稱之「依修正後規定處理」，係指就本次再犯第10條之 罪，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3 年者，法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所 觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理之 判決，擇一適用，亦為本院最近一致見解。
四、本件原判決雖認上訴人前於97年間，因施用毒品案件，經臺 灣嘉義地方法院裁定執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品 之傾向，於97年9 月11日釋放出所，並經臺灣嘉義地方檢察 署檢察官以97年度毒偵字第1511號為不起訴處分確定。復於 上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之99年間，因施用毒 品案件，經臺灣嘉義地方法院以99年度嘉簡字第203 號判決 處有期徒刑4 月確定。詎上訴人未戒除毒癮，復基於施用第 一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 108 年6 月26日上午某時許，在嘉義市西區友愛路某不詳男子住 處客廳內，以將海洛因及甲基安非他命混合後置於玻璃瓶內 燒烤之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次之犯行明 確，因而維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人犯施用 第一級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。惟稽 之案內資料，上訴人本次施用毒品之時間為108年6月26日， 距其最近1次觀察、勒戒執行完畢釋放日即97年9月11日（見 原審卷第31、47、49頁）後，已逾3 年，其未及由檢察官依 毒品危害防制條例修正意旨審酌上訴人有無不適合附命完成 戒癮治療等緩起訴處分之情形，而逕行提起公訴，顯屬不利 於上訴人，且有失公平，應認該起訴程序違背規定，且無從 補正。第一審及原審未及適用新法，而分別諭知罪刑或維持 上訴人有罪之實體判決，均有未洽。上訴意旨雖僅就原審勘 驗其警詢錄影光碟之過程及結果質疑其證據能力、原審不應 依累犯規定加重其刑，暨其需扶養小孩及年邁母親之家庭狀 況，應給自新機會等指摘原判決不當，而未指摘及此，然前 揭違誤係本院得依職權調查之事項，應由本院將原判決及第 一審判決均撤銷，改諭知不受理之判決，以期適法。據上論結，應依刑事訴訟法第398條第2款、第387條、第303條第1款，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 14 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 何 信 慶
法 官 朱 瑞 娟
法 官 高 玉 舜
法 官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 4 月 20 日