最高法院刑事判決 110年度台上字第864號
上 訴 人 陳俊亦
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國109年6月9日第二審判決（109年度上訴字第1187號，起訴
案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第4470 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決及第一審判決均撤銷。
本件不受理。
理 由
一、本件原判決維持第一審依想像競合犯，從一重論處上訴人陳 俊亦犯施用第一級毒品罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴 。固非無見。
二、惟按：
㈠、民國109年1月15日修正公布，同年7月15 日施行之毒品危害 防制條例（下稱毒品條例）第20條第3項規定，犯第10 條之 罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第 10 條之罪者，適用同條前2項之規定。上開所謂「3 年後再 犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之 ，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響 。
㈡、毒品條例第35條之1第2款規定，係仿87年5月20 日修正施行 之第35條所增訂，然斯時毒品條例對施用毒品者戒癮治療處 遇方式僅有「觀察、勒戒或強制戒治」一途，與之後歷次修 法已得為多元處遇，難以相提並論，適用上應與時俱進，且 該條文第2 款前段所稱「依修正後規定處理」，未明文應一 律依職權裁定觀察、勒戒。則法院對於審判中之案件，視個 案情形，分別裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，或判決不受理 ，使檢察官衡酌判斷如何經由多元化之緩起訴處遇達成戒除 毒癮目的，均屬之。準此，就本次再犯第10條之罪，距最近 1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，法 院依職權裁定觀察、勒戒，或為不受理判決，依憑法條文義 、立法理由，或基於被告利益、修法意旨，均屬有據，為求 彈性適用，於程序經濟及被告利益間取得平衡，並參酌毒品 條例為維護國民身心健康之立法目的，暨本次修正毒品條例
第24條已擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴之範圍，使 其能視個案具體情節給予適當多元處遇之修法精神，法院自 得斟酌個案情形，擇一適用。乃本院最近所持之見解。㈢、刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定 之情形者，應諭知不受理之判決。所稱起訴之程序違背規定 ，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始發生之情事變更事由 ，致法院不能為實體上之審理及實體判決者，亦屬之。而毒 品條例修法後既已賦予檢察官視個案不同而為觀察、勒戒或 附條件緩起訴之裁量，復涉施用毒品者人身自由之剝奪及受 多元處遇之選擇，攸關其權益，故法院視個案情形，如認檢 察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處 分之情形，而逕予裁定觀察、勒戒或起訴，顯屬不利或有失 公平者，自得認起訴之程序違背規定，且無從補正而為不受 理之判決，俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量。㈣、經查，原判決係認定上訴人前於89年間，因施用毒品案件， 經臺灣臺北地方法院以89年度毒聲字第3175號裁定送觀察、 勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，由同院以90年度毒聲字第 17 0號裁定強制戒治，於90年10 月4日停止戒治出所，所餘 戒治期間付保護管束，至91年1月26 日強制戒治期滿未經撤 銷，視為執行完畢等情，則上訴人於108年7月14日20時許， 再為本次同時施用毒品海洛因及甲基安非他命犯行，距其最 近1 次犯該罪，經依法觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放 後，已逾3 年，縱於此期間曾於99年間有多次因犯施用毒品 罪案件，經起訴、判刑或執行，依前開說明，允宜依毒品條 例第20條第3項、現行毒品條例第24 條等規定，由檢察官基 於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視上訴人個案情形， 是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮 治療緩起訴處分」之機會。乃檢察官仍依（修正前）毒品條 例第23條第2 項規定，提起公訴，應認本件起訴程序違背規 定，且無從補正，第一審判決未及適用新法，仍為上訴人有 罪之實體判決，原判決同未及審酌糾正，而予以維持，均有 未洽。上訴意旨已指摘及此，應由本院將原判決及第一審判 決均撤銷，改判諭知不受理，以期適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第398條第2款、第387條、第303條第1款，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 7 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 鄧 振 球
法 官 宋 松 璟
法 官 江 翠 萍
法 官 汪 梅 芬
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 4 月 8 日