最高法院刑事判決 110年度台上字第566號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官柯怡伶
上 訴 人
即 被 告 陳加憲
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等
法院臺南分院中華民國109 年4月30日第二審判決（109年度上訴
字第115號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度毒偵字第13
22、1324、1825、1851號，107 年度偵字第9251、9252號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原審及第一審關於陳加憲施用第一級毒品部分之判決均撤銷。上開撤銷部分不受理。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷改判（即施用第一級毒品）部分
一、本件原判決維持第一審關於論處上訴人即被告陳加憲（下稱 被告）施用第一級毒品（累犯）罪刑部分之判決，駁回被告 此部分在第二審之上訴。固非無見。
二、惟按：
(一)民國109 年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害 防制條例（下稱毒品條例）第20條第3 項規定，犯第10條之 罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第 10條之罪者，適用同條前2 項之規定，即再經觀察、勒戒或 強制戒治等程序。上開所稱「3 年後再犯」，只要本次再犯 （不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第 10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。此為本院已統一之 法律見解。
(二)毒品條例第35條之1 第2款規定，係仿87年5月20日修正施行 之第35條所增訂，然當時對施用毒品者戒癮治療處遇方式只 有「觀察、勒戒或強制戒治」，與之後修法已得為多元處遇 ，難以相提並論，適用上應與時俱進，且該條文第2 款前段 所稱「依修正後規定處理」，未明文應一律依職權裁定觀察 、勒戒，則法院對於審判中之案件，視個案情形，分別裁定 令入勒戒處所觀察、勒戒，或判決不受理，使檢察官衡酌判 斷如何經由多元化之緩起訴處遇達成戒除毒癮目的，均屬之 。準此，就本次再犯第10條之罪，距最近1 次觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，法院依職權裁定觀
察、勒戒，或為不受理之判決，依憑法條文義、立法理由， 或基於被告利益、修法意旨，均屬有據，為求彈性適用，於 程序經濟及被告利益間取得平衡，並參酌毒品條例為維護國 民身心健康之立法目的，暨本次修正毒品條例第24條已擴大 檢察官對施用毒品者附條件緩起訴之範圍，使其能視個案具 體情節給予適當多元處遇之修法精神，法院自得斟酌個案情 形，擇一適用。此亦為本院最近已統一之法律見解。(三)刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定 之情形者，應諭知不受理之判決。所稱起訴之程序違背規定 ，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始發生之情事變更事由 ，致法院不能為實體上之審理及實體判決者，亦屬之。而毒 品條例修法後既已賦予檢察官視個案情節不同而為觀察、勒 戒或附條件緩起訴之裁量權，復涉施用毒品者人身自由之剝 奪及受多元處遇之選擇，攸關其權益，故法院視個案情況， 如認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩 起訴處分之情形，而逕予聲請裁定觀察、勒戒或起訴，顯屬 不利或有失公平者，自得認起訴之程序違背規定，且無從補 正而為不受理之判決，俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量 。
(四)經查原判決依卷內資料，已說明被告前於92年間，因施用毒 品案件，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）裁定送觀察 、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經臺南地院裁定令入 戒治處所施以強制戒治，於92年11月17日停止戒治處分釋放 出所等情。則被告於107年5月10日再為本次施用第一級毒品 海洛因犯行，距其前開即最近1 次犯該罪，經依法觀察、勒 戒及強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年，縱依卷附原審法 院被告前案紀錄表所載，被告於此期間，曾在96年間等多次 因犯施用第一級或第二級毒品罪，經起訴、判刑或執行，依 前開說明，允宜依毒品條例第24條及修正後之第20條第3 項 等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序， 視被告本案情節，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給 予「附命完成戒癮治療等緩起訴處分」之機會。乃檢察官仍 依修正前毒品條例第23條第2 項規定，提起公訴，應認本件 起訴程序違背規定，且無從補正，原判決未及適用修正新法 ，仍維持第一審關於論處被告施用第一級毒品罪刑部分之判 決，自有未合。應由本院將原審及第一審關於被告施用第一 級毒品部分之判決均撤銷，改判諭知不受理，以期適法。貳、上訴駁回（即被訴販賣第二級毒品經判決無罪）部分一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判
決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以公訴意旨另以：同案被告盧苡仙（業經原審判 刑確定）與被告共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利 之犯意聯絡，由盧苡仙以其持用之門號0000000000號行動電 話，與杜鎰嘉持用之門號0000000000號行動電話聯絡約定交 易之時間、地點後，委由被告於107年2月6日上午8時41分許 ，在臺南市永康區中華路長億大樓（下稱長億大樓）樓下， 將甲基安非他命1 包交付杜鎰嘉，並將杜鎰嘉所交付之價金 新臺幣3,000 元持回交付盧苡仙。因認被告與盧苡仙共同涉 犯毒品條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等情。惟經審 理結果，認為不能證明被告有上開犯行，因而撤銷第一審關 於被告此部分之科刑判決，改判諭知被告此部分無罪。已詳 述其調查、取捨證據之結果及形成心證之理由。三、本件檢察官認被告涉有上開共同販賣甲基安非他命給杜鎰嘉 之犯行，無非係以被告供述有受盧苡仙之託交付甲基安非他 命給杜鎰嘉、盧苡仙證述與被告共同販賣甲基安非他命給杜 鎰嘉，及有卷附通訊監察譯文可佐，為其主要論據。然原審 經合法調查後，已於理由中說明：前開甲基安非他命之買受 人杜鎰嘉，雖證述於107年2月6日上午8時41分許，係由一位 其認識之不詳姓名男子在長億大樓樓下與其交易甲基安非他 命，但自始至終均未指證該名男子即為被告；另盧苡仙於警 詢之初，亦未指證伊與杜鎰嘉於上開時間通話聯繫之甲基安 非他命交易，係委請被告前往與杜鎰嘉實際為交易行為，嗣 後於偵訊時雖改稱該日上午，係由被告持伊所交付之甲基安 非他命前往與杜鎰嘉交易，然既與其在警詢中之證述不符， 復與杜鎰嘉前後一致證述並非由被告與伊交易等情未合，參 以盧苡仙於第一審另具結證稱：因杜鎰嘉說是一個陌生男子 交毒品給他，伊才會說這個陌生男子係被告，而被告出現在 伊長億大樓住處多次，早上、下午、晚上均有，伊無法確定 被告至伊長億大樓住處之日期與時間等語。準此，實難據依 杜鎰嘉之證述，及盧苡仙前後不一，且與杜鎰嘉證述未合之 瑕疵指證，遽認被告確有前揭公訴意旨所指於107 年2月6日 上午與盧苡仙共同販賣甲基安非他命給杜鎰嘉之犯行。至於 如原判決附表（下稱附表）五編號1至3所示被告與杜鎰嘉間 於107 年2月6日晚上6時6分52秒至同日晚上7時6分25秒許， 3 次通話內容，是否可證被告與盧苡仙另涉共同販賣甲基安
非他命給杜鎰嘉之罪嫌乙節，已為杜鎰嘉於偵查中所否認， 且此部分事實未經檢察官提起公訴，況此部分係於同日「晚 上」之通話內容，與本件起訴被告係在同日「上午」販賣甲 基安非他命之犯嫌，時間密接，交易地點與通話對象均相同 ，則卷內盧苡仙、杜鎰嘉所為不利於被告之供述或指證，有 無將二者混淆仍有疑問，亦不能執為不利被告之認定。又觀 諸如附表四所示之通訊監察譯文，係盧苡仙與杜鎰嘉而非被 告與杜鎰嘉之對話，內容復未提及盧苡仙委由他人前往交易 之旨，亦無從據以推知被告當時在旁。尚難據證人杜鎰嘉、 盧苡仙之指證，及如附表四、五所示之通訊監察譯文，遽認 被告確有公訴意旨所指於107 年2月6日上午與盧苡仙共同販 賣甲基安非他命給杜鎰嘉之犯行，被告此部分被訴共同販賣 第二級毒品犯嫌，尚乏積極之證據足資證明，自應為無罪之 諭知等旨。核其論斷，於法尚無不合。
四、檢察官上訴意旨謂：原審就證人杜鎰嘉、盧苡仙之證詞，未 詳予調查釐清，就如附表四、五所示之通訊監察譯文內容， 亦未詳查究明，遽為有利被告之認定，要屬違法等語。經核 係持原判決已說明事項，持憑己意而為相異評價，重為爭執 ，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權 行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝 節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形 ，不相適合。檢察官之上訴為違背法律上之程式，應予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第398條第2款、第387條、第303條第1款，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 14 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪
法 官 林 英 志
法 官 蔡 廣 昇
法 官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 4 月 19 日