最高法院刑事判決 110年度台上字第533號
上 訴 人 余承軒
選任辯護人 蔡宜臻律師
上 訴 人 黃元宏
選任辯護人 趙元昊律師
洪鈴喻律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
中華民國109年4月15日第二審判決（109年度上訴字第112號，起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第5080、7815號，108
年度毒偵字第834、1104號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃元宏部分及余承軒販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：
一、本件原判決撤銷第一審之不當判決，改判就上訴人黃元宏部 分，論處共同販賣第二級毒品、就上訴人余承軒部分，論處 販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品各罪刑，及為 相關沒收之諭知。固非無見。
二、就原判決犯罪事實欄（下稱犯罪事實欄）一部分： ㈠刑事訴訟法第154條第2項規定：犯罪事實應依證據認定之， 無證據不得認定犯罪事實。而有罪之判決書，應於理由內記 載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，同法第310 條 第1 款定有明文。又販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受 毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他 必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除 其刑，其有為邀輕典而為不實陳述之可能，是購毒者陳述之 憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之陳述， 必須有補強證據，以擔保其陳述之真實性。此所謂補強證據 ，係指購毒者之指證外，尚有其他足以證明毒品交易陳述真 實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度 之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確
信其為真實者，始足當之。
㈡原判決認定余承軒於民國108年1月中旬某日晚間，以其所持 有之行動電話門號0000000000號通訊軟體WICKR ME及通話功 能，與持有行動電話門號0000000000號之詹詠丞聯繫，在臺 北市○○區○○路0 號花博公園圓山園區（下稱圓山花博公 園）地下停車場，以新臺幣（下同）50萬元之價格，販賣重 量約1 公斤之第二級毒品大麻予證人詹詠丞一情，是依據詹 詠丞之證述、詹詠丞於108年1月間駕車進入圓山花博公園地 下停車場之停車紀錄、余承軒與詹詠丞聯繫之WICKR ME擷圖 、詹詠丞所持行動電話門號0000000000號雙向通聯紀錄及基 地台位置，及余承軒之供述，資為補強證據（見原判決第7 、9頁）。惟查：
⒈原判決以詹詠丞於108年1月間駕車進入圓山花博公園地下停 車場之停車紀錄，以為補強證據。然所指停車紀錄，係詹詠 丞於107年12月27日進入該停車場之紀錄（見偵字第7815 號 卷一第73頁），並非所認定108年1月中旬某日余承軒於該處 販賣大麻予詹詠丞之停車紀錄，無從認與詹詠丞所述交易毒 品有關聯性，自不得以之作為余承軒有販賣大麻予詹詠丞之 補強證據。
⒉原判決以余承軒與詹詠丞聯繫之WICKR ME擷圖，以為補強證 據。然所指擷圖上，僅有WICKR ME帳號為「票花」之人之資 料，並無任何於原判決所認定販賣大麻之時段內之對話紀錄 （見偵字第7815號卷一第147 頁）。而縱擁有WICKR ME通訊 軟體，在無任何對話紀錄之前提下，無以認定余承軒確有透 過該通訊軟體與詹詠丞聯繫販賣大麻。故無從以之作為余承 軒有販賣大麻予詹詠丞之補強證據。
⒊原判決以詹詠丞所持行動電話門號0000000000號雙向通聯紀 錄及基地台位置，以為補強證據。然依卷附資料所載，詹詠 丞所持行動電話門號0000000000號與余承軒所持行動電話門 號0000000000號，於原判決所認定之108年1月中旬間，並無 任何通聯紀錄（見偵字第7815號卷一第508-511 頁）；而詹 詠丞在該段期間內，亦無所持行動電話之基地台位置在圓山 花博公園臺北市○○區○○路0 號附近之紀錄（甚至並無任 何在臺北市中山區之紀錄，見偵字第7815號卷一第511 頁） 。無從認與詹詠丞所述交易毒品有關聯性，自不得以之作為 補強證據。
⒋原判決雖以余承軒自己之供述，作為補強證據。然余承軒固 曾於第一審移審訊問時，概括表示承認起訴書所載此部分之 事實，然亦稱其於通訊軟體WICKR ME上之代號，並非詹詠丞 所指交易對象之「票花」（見第一審卷一第36頁）。而除此
之外，依原判決之認定，余承軒於警詢、偵查、第一審羈押 訊問中，均係供稱有以26萬元之代價賣500 公克之大麻（見 原判決第6 頁）。此與詹詠丞所述係向余承軒以50萬元之價 格，買入1 公斤之大麻，並不相符，無從以之為補強證據。 ㈢綜上，原判決此部分除詹詠丞之證述外，是否尚有其他補強 證據，足以證明余承軒確有所認定於108年1月中旬以50萬元 之價格販賣1 公斤之大麻之情？尚欠明瞭，原審未予調查釐 清，遽為判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之 違法。
三、就犯罪事實欄三部分：
㈠刑事訴訟上證明之證據資料，均須達於通常一般之人均不致 於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認 定，若仍有合理性懷疑之存在，本於「罪證有疑，利於被告 」之證據法則，即應為有利於被告之認定。而被告否認之辯 解縱不可採，若無積極證據存在，仍不得僅以其反證之不成 立，持為認定犯罪之論據。
㈡原判決認定黃元宏與年籍不詳綽號「tony」之成年男子意圖 營利，共同基於販賣第二級毒品犯意聯絡；余承軒則基於販 賣第二級毒品營利犯意，由「tony」以網路通訊軟體IMO （ 下稱IMO ）與余承軒聯繫，由余承軒以50萬元價格向黃元宏 、「tony」購入大麻約1 公斤，價款則待余承軒售出大麻， 取得現金之後再給付。黃元宏因而將大麻（毛重1,042.04公 克、淨重993.46公克、驗餘淨重993公克）放入紙袋，於108 年2 月9 日14時12分許，搭乘計程車前往臺北市○○區○○ 街00號人行道旁，交給余承軒非法持有等情。是依據余承軒 之供述，佐以余承軒與「tony」之IMO 訊息，以為證據，並 認余承軒、黃元宏辯稱當時所交付者為年節禮品，並不足採 （見原判決第11-14頁）。惟查：
⒈原判決雖認余承軒於108年2月13、14日之警詢、偵查及羈押 訊問中所述可採，並據以認定余承軒及黃元宏犯罪（見原判 決第13頁）。然余承軒於108年2月13日警詢中，係供稱 「tony」就是黃元宏（見偵字第7815號卷一第69頁）；同日 偵查中，係供稱「tony」跟黃元宏可能是共用1 支手機，因 為我打給「tony」都是黃元宏接聽。...（108年2月9日）「 tony」或黃元宏使用上開通訊軟體問我要不要大麻，我就說 要（見偵字第7815號卷一第411-412頁）；於108 年2月14日 羈押訊問中，係供稱是向黃元宏購買大麻，其偵查中之辯護 人並代其回答IMO 上面暱稱「tony」其實是指黃元宏（見聲 羈字第63號卷第27－28頁）。多次供稱「tony」就是黃元宏 。原判決依上開余承軒之供述，認定「tony」與黃元宏係共
犯，先由「tony」以IMO 與余承軒聯繫，再由黃元宏出面交 付大麻，有證據上理由矛盾之違誤。
⒉原判決雖認余承軒與「tony」間係以IMO 聯繫，並以火箭圖 樣確認彼此是否在線上，若在線上就改用「語音通話」聯繫 確認毒品交易細節；且在IMO 打字出來後，不需要發送，對 方就可看到內容，對方看到內容後，可以直接刪除內容。並 以余承軒與「tony」自108 年2月9日上午11時41分起至同日 下午2時5分止，彼此間確有數次傳送火箭圖樣之紀錄，作為 認定余承軒及黃元宏犯罪之證據（見原判決第14頁）。然依 余承軒與「tony」自108 年2月9日上午11時41分起至同日下 午2 時5分止之IMO通訊紀錄觀之，除火箭圖樣之外，並無原 判決所指「語音通話」之紀錄（見偵字第7815號卷二第81-9 7頁，而依該卷第113頁所示，若有未接來電似會顯示於通訊 紀錄中）。況原判決僅認定「打字內容」不需要發送，對方 看到內容後，即可直接刪除；然就「語音通話」之紀錄，是 否亦可直接刪除而不會顯示於通訊紀錄中，並未調查釐清。 則原判決逕認余承軒與「tony」間係以IMO 聯繫，並以火箭 圖樣確認彼此是否在線上，若在線上就改用「語音通話」聯 繫確認毒品交易細節等，有證據上理由矛盾、應於審判期日 調查之證據而未予調查之違法。
㈢綜上，原判決此部分除余承軒、黃元宏辯稱當時所交付者為 年節禮品，並不足採外，是否有其他積極證據可認已達確信 其為真實之程度，尚有疑義，原審未予調查釐清，遽為判決 ，難謂適法。
四、上開二、三部分，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權 調查之事項，均應認有撤銷發回之原因。
貳、駁回部分（即余承軒持有第二級毒品部分）：一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判 決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不 受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被 告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法 院，為該條項所明定。
二、本件余承軒所犯持有第二級毒品部分，原審係撤銷第一審之 科刑判決，改判依毒品危害防制條例第11條第2 項論處其罪 刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款之案件。依前揭說 明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，余承軒對 之提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 21 日
刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 黃 瑞 華
法 官 洪 兆 隆
法 官 楊 智 勝
法 官 吳 冠 霆
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 4 月 23 日