最高法院刑事判決 110年度台上字第416號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官謝宗甫
被 告 徐祥銘
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法
院中華民國109年4月22日第二審判決（109年度上訴字第592號，
起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第13137號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○意圖營利，基於販 賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年3月21日20 時40分許，在新北市○○區○○街00○0 號住處內，藉由電 腦連結網際網路，以「想吃好糖嗎（執售）」之暱稱登入不 特定多數人可共見共聞之「UT 網際空間-聊天室」，並以其 帳號暱稱顯示「糖、執售」暗示欲販賣甲基安非他命之訊息 ，招攬不特定人與之交易，嗣經新北市政府警察局林口分局 警員實施網路巡邏發現上開訊息，即佯與被告接洽，被告再 另以通訊軟體「微信」（WeChat）暱稱「阿拉保佑你」與喬 裝暱稱「歐巴」之警員連繫交易毒品事宜，雙方約定以新臺 幣（下同）3千5百元之代價，販售4 公克之甲基安非他命， 並於同日21時50分許，在新北市○○區○○街00號前交易， 嗣被告於約定時間至上開地點，欲將毒品交付喬裝買家之警 員時，經警員確認並表明警察身分，當場以現行犯逮捕查獲 而未遂，並扣得甲基安非他命1包（毛重7.4502 公克、淨重 7.0643公克）及其用以聯絡毒品交易事宜之SAMSUNG 廠牌行 動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1 張）。因認被告涉 犯行為時毒品危害防制條例第4條第6項、第2 項之販賣第二 級毒品未遂罪嫌。經原審審理結果，認檢察官所提證據，尚 不足以證明被告有上開之犯罪，因而撤銷第一審關於此部分 之科刑判決（第一審就此部分論以刑法第339條之4第2 項、 第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財〔下稱加 重詐欺取財〕未遂罪刑），以加重詐欺取財未遂與販賣第二 級毒品之基本社會事實並非同一，不得變更起訴法條，改判 諭知被告無罪。固非無見。
二、惟查：
㈠審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併加
以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取 捨而為判斷；倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判 斷之理由，否則即有判決理由不備之違法。
⒈販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通 路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之份量，而 每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其 標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」、「量差」 或「純度」牟取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法 販賣行為目的，則屬相同，並無二致。依卷內資料，本件被 告與警員聯繫後，雙方以甲基安非他命4公克、3500 元達成 合意，後於106年3月21日21時50分許，在新北市○○區○○ 街00號前為警以現行犯逮捕查獲而未遂，並扣得透明結晶體 1包等情，有被告之供述，及「UT網際空間-聊天室」及通訊 軟體「微信」對話內容翻拍照片、自願搜索同意書、現場及 扣案物照片可證。上開扣案物經檢驗結果，其成分有92.837 ％為蔗糖，另有0.0083％之甲基安非他命成分，其中甲基安 非他命純質淨重為0.0006 公克等節，有臺北榮民總醫院108 年1月24 日毒品純度鑑定書、台美檢驗科技（檢驗中心）測 試報告、照片及108年9月18日函各1 份可憑（見第一審卷第 95 、183至189、193頁）。如果無訛，則被告欲販賣予警方 之物存有甲基安非他命成分，雖純度較低，仍不失為第二級 毒品，得否以成分之百分比作為認定是否為毒品之標準，實 有待斟酌，且被告以純度較低之甲基安非他命，以原約定之 價格出售，獲利更高，其是否無販毒營利之意圖，亦有可議 之處。
⒉原審以臺北榮民總醫院108年9月2 日函覆稱：「本案晶體非 微粒，故隔著塑膠袋先搗碎後取樣，再以研磨方式取樣鑑定 ，無法排除扣案物是受原本外包裝袋殘留毒品殘渣沾黏之可 能性。」等語，而推論本案是被告將冰糖放在先前使用過甲 基安非他命殘渣袋內之可能性，無法排除（見原判決第5 頁 ）。然警方於扣案時曾以「甲基安非他命/ 嗎啡二合一簡易 快速篩檢試劑」對該包透明結晶體進行快速篩檢，試劑呈現 MET （為測試甲基安非他命〔或搖頭丸〕之測試線）陽性反 應（見偵查卷第31頁）。以上倘若無誤，則本件承辦警員逮 捕被告並查扣透明結晶體1 包時，該物之外包裝情形如何？ 警方進行快速篩檢如何取樣？透明結晶體須含有多少甲基安 非他命之成分比例始能經快速篩檢後呈陽性反應？況該包裝 袋內原即殘留毒品殘渣，被告再拿來裝入冰糖乙節，卷內亦
無證據可資證明。上情尚非不得傳喚進行該項快速篩檢之警 員為證人，並向製作該快速篩檢試劑之機構函詢查明，以資 查明究係包裝袋內之透明結晶體原本即含有甲基安非他命成 分，或是因包裝袋沾黏其他毒品殘渣之故。原審對此未加調 查釐清，並為必要之說明其論斷所憑之證據，率行採信被告 所辯係持冰糖販賣予警員，意在詐騙而非販毒營利等語，遽 為被告無罪之判決，自有判決理由不備、應於審判期日調查 之證據而未予調查等違法情形。
㈡法院諭知被告科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察 官所引應適用之法條，刑事訴訟法第300 條定有明文。因之 ，法院之審判固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院於不妨 害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律，科以 刑罰，而所謂事實同一，非謂罪名同一，即起訴書上所指之 罪名，對於審判上無拘束之效力，祇須事實同一，即可將檢 察官所認定之罪名予以變更，而事實同一，亦非指全部事實 均須一致，祇須其基本事實相同，即無礙其犯罪事實之同一 性。又由於犯罪乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之 社會事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，故此所謂 「同一性」，以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件 是否具有共通性為準，若2 罪名之構成要件具有相當程度之 吻合，即可謂具有同一性。本件第一審變更檢察官之起訴法 條（犯販賣第二級毒品未遂罪），論以加重詐欺取財未遂罪 ，原審以加重詐欺取財未遂與販賣第二級毒品未遂之基本社 會事實並非同一，不得變更起訴法條，改判諭知被告無罪。 然本件起訴之犯罪事實，被告係意圖營利在網路上售物，並 與買家約定價金，到場交付毒品，與第一審、原審認定被告 意圖為自己不法之所有，在網路上售物，和買家約定價金， 到場交付冰糖之事實相較，同為獲取非法之利益而在網路上 售物，再與買家約定價金，並到場交付物品，其基本事實應 屬相同，雖交付之物有毒品及冰糖之不同，並無礙其犯罪事 實之同一性。且被告之犯行亦有卷附之相關證據資料可資特 定，並無發生混淆或誤認之虞，法院若已踐行告知程序，無 礙於被告防禦權之行使，考量訴訟經濟原則，似非不得變更 起訴法條。乃原審逕以販賣第二級毒品未遂罪與加重詐欺取 財未遂罪之主觀犯意及客觀態樣顯然有異，訴之目的及侵害 性行為之內容有別，二者之基本社會事實並非同一，故犯罪 事實既不相同，不得逕予變更法條等語（見原判決第7 頁） ，依上開之說明，自有適用法則不當之違法。
三、綜上，檢察官之上訴意旨指摘原判決違背法令，核非全無理 由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎
，原判決此等違背法令情形，影響被告有無犯罪之事實判斷 ，本院無從據以為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因 。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 4 月 22 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 楊 真 明
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 4 月 26 日