最高法院刑事判決 110年度台上字第350號
上 訴 人 楊廷儀
季璟棋
上 一 人
選任辯護人 王新發律師
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等
法院中華民國109 年4月16日第二審判決（108年度上訴字第2310
號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107 年度偵字第6290號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人楊廷儀、季璟棋有原判決事 實欄所記載之非法持有具殺傷力之改造手槍之犯罪事實明確 。因而維持第一審論處其2 人共同非法持有可發射子彈具殺 傷力槍枝罪刑及相關沒收之判決，駁回其等在第二審之上訴 ，已詳述調查、取捨證據之結果，及認定犯罪事實之心證理 由。
三、上訴意旨略稱：
㈠楊廷儀部分：楊廷儀家有老母、幼子賴其撫養，犯罪情況可 憫，原審未適用刑法第59條減刑，且未斟酌刑法第57條各款 情形，量刑失重，有不適用法則之違法。本件係由共犯季璟 棋購買槍枝，其犯罪情節較重，且季璟棋為累犯，應依法加 重其刑，然原審量處季璟棋有期徒刑3年4月，卻量處楊廷儀 有期徒刑3年2月，有違比例原則、罪刑相當原則及公平正義 原則。依比例計算，楊廷儀僅應負季璟棋之2分1責任，理應 處1年8月，並諭知緩刑，以啟自新。請諭知楊廷儀緩刑，以 符刑事教育刑之立法政策。
㈡季璟棋部分：
⒈本案改造手槍實為楊廷儀所有，季璟棋為幫楊廷儀扛罪，乃 謊稱是季璟棋於網路上買得之槍枝。李采娟、李佩純知悉上 情，有其2人書面陳述可資證明。
⒉季璟棋固一度自白本案改造手槍係其於網路上購得云云，然 並非事實，且無佐證，原審逕予採信，採證違法。至於楊廷 儀附和季璟棋上開不實之自白，自非事實，亦不能作為補強 證據。實則，楊廷儀係欲以宮廷餐酒館股份10% 予季璟棋， 並負擔相關律師、罰金費用，由季璟棋為其扛罪。季璟棋受 騙方為上開不實自白，然楊某未履行承諾，於第一審即未幫 季璟棋請律師。季璟棋不得已乃和盤托出。
⒊證人陳大志證稱，楊廷儀曾說季璟棋是其小弟。楊廷儀曾由 抽屜拿出一把金色短槍予其觀看，並稱是烤成金色。且說季 璟棋扛這次槍枝之事；證人曾萬良稱，宮廷餐酒館之裝潢， 係由楊廷儀與其接洽。楊廷儀曾從吧檯拿出槍枝，請其幫忙 噴金色漆，因符合店內顏色，其即交由工人當場噴漆各等語 ，足證本案槍枝乃楊廷儀所有，與季璟棋無涉。參酌本案槍 枝上未採得季璟棋之指紋，且季璟棋之雙手虎口亦未驗得火 藥反應，益足證明季璟棋上開自白，與事實不符。 ⒋卷內證據至多僅能證明季璟棋駕車搭載楊廷儀，及楊廷儀曾 開槍等事實，原判決竟認定本案槍枝乃季璟棋所購，採證違 法，且違反無罪推定原則。
⒌季璟棋聲請傳喚曾萬良、陳大志，並經交互詰問，已盡舉證 責任，然原審未曉諭檢察官為必要之立證，即依刑事訴訟法 第184條第2項規定，依職權將楊廷儀轉為證人，與曾萬良、 陳大志對質，弱化檢察官舉證責任，有礙公平法院、架空無 罪推定原則。
⒍季璟棋與楊廷儀因不知法律，誤以為槍枝購入與外出開槍係 屬不同罪責，因此就槍枝購入部分，協商由季璟棋扛罪，開 槍部分，其2 人均予否認。詎楊廷儀事後否認，然觀諸楊廷 儀稱其跟陳大志說有叫季璟棋扛槍砲罪乙節，是開玩笑云云 ，顯違常情；楊廷儀於警詢稱季璟棋槍放在櫃子，然於原審 卻稱不知槍放何處，或季璟棋放置摩托車上，前後矛盾；楊 廷儀否認請曾萬良為槍枝烤漆，稱宮廷餐酒館係由季璟棋打 理。其有證人可證明，然未曾舉證，又與曾萬良所述不符， 原審竟予採信，採證違法。
⒎季璟棋前案乃毒品案件，與本件槍砲案件罪質不同，依司法 院釋字第775 號解釋，不得論以累犯。原判決卻認定季璟棋 為累犯，並依刑法第47條規定加重其刑，違反上開解釋及罪 刑相當原則、比例原則，並有適用法則不當之違法。
四、經查：
㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁 量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論 理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者， 即無違法可言。原判決依憑上訴人楊廷儀之自白、季璟棋之 部分自白，佐以證人廖啟明之證詞，並參酌卷附搜索扣押筆 錄、新竹市警察局槍枝初步檢視報告表、現場及扣案物品照 片、刑案監視器照片、車輛詳細資料報表、內政部警政署刑 事警察局槍枝鑑定書，及扣案改造手槍、已擊發彈殼等證據 資料，綜合判斷，因而認定上訴人2 人確有上揭共同非法持 有改造槍枝之罪行，已敘明其取捨證據及認定事實之心證理 由，並對於季璟棋所辯稱，本案槍枝非其購買，其未曾持有 ，有證人曾萬良、陳大志為證。其自白犯罪，乃幫楊廷儀扛 罪，以為僅罰錢而已，且楊廷儀稱願幫其出律師費，並給予 宮廷餐酒館利潤、股份。季璟棋與楊廷儀因不知法律，以為 槍枝購入與外出開槍係屬不同罪責，因此就槍枝購入部分， 協商由季璟棋扛罪，開槍部分，其2 人均予否認。楊廷儀未 兌現承諾。季璟棋自白犯罪部分為不實云云，經綜合調查證 據結果，認如何係飾卸之詞，不足採信，亦已依據卷內資料 ，詳加指駁。復說明曾萬良、陳大志之證詞，如何不足採為 有利季璟棋認定之理由，所為論斷，係合乎推理之邏輯規則 ，尚非原審主觀之推測，揆之上開說明，自不能指為違法。 季璟棋上訴意旨無視於原判決此部分之論述，仍執其先前自 白犯罪係為楊廷儀扛罪，有曾萬良、陳大志證述可憑，其與 本案槍枝無涉之陳詞，重為爭辯，自與法律所規定得上訴第 三審之理由不相適合。另原判決乃綜合上開證據為季璟棋有 罪之論據，並非單以其自白為唯一依據，經核不違證據及經 驗法則，季璟棋上訴意旨指摘原判決僅以其自白為據，無補 強證據云云，同非適法之第三審上訴理由。
㈡刑事訴訟法除賦予被告詰問權之外，第184條第2項復規定， 因發見真實之必要，得命證人與他證人或被告對質。此之所 謂對質，係由數證人或證人與被告就同一或相關連事項之陳 述有不同或矛盾時，使彼等同時在場，分別輪流對疑點加以 訊問或互相質問解答釋疑，藉由彼此面對面之質問，法院從 中觀察其間問答之內容與互動情形而獲得正確心證，更有助 於真實之發見。是不論待證被告之犯罪事實抑或待證證言之 憑信事實，如有證人與被告或數證人各自表述之事實正相反 是之情形者，審理事實之法院於決定證據如何取捨之前，即 非無命為對質之必要。從而，審理事實之法院本有裁酌之權 。本件原審於證人曾萬良、陳大志實施交互詰問後，因楊廷
儀所述與上開證人之證詞有所出入，為發現真實，均依上開 規定，將被告楊廷儀轉換身分為證人，並命與曾萬良、陳大 志對質，且於轉換身分、對質前並詢問在場當事人有何意見 ，檢察官、被告及辯護人等均稱：沒意見等語（見原審卷第 131 、173至174頁），經核乃原審職權之適法行使，季璟棋 上訴意旨猶任指原審將被告楊廷儀轉換身分為證人並命對質 ，有違無罪推定原則、公平法院及減低檢察官舉證責任為違 法云云，亦非合法之第三審上訴理由。
㈢關於刑法第47條第1 項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字 第775 號解釋意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問 題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應 力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59 條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負 擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人 民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相 當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在有關 機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑 不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加 重最低本刑。而細繹前開解釋意旨，祗在法院認為依個案情 節應量處最低法定刑，否則若再依累犯規定加重其刑，則有 違罪刑相當原則，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑規定 之情形，法院始應依該解釋意旨裁量不予加重最低本刑，而 宣告最低法定刑，並非謂法院絕對不得依累犯規定加重其刑 。原判決已說明季璟棋於假釋期滿1 年內，又再犯本案，足 認其刑罰反應力薄弱，審酌本案情節，未量處最低本刑，亦 難認有何罪刑不相當之情事，因而依刑法第47條第1 項累犯 規定加重其最低本刑等旨（見原判決第8 頁），難認有不符 上開解釋意旨之違誤。季璟棋上訴意旨謂原判決依刑法第47 條第1項規定加重其刑，與司法院釋字第775號解釋意旨不符 云云，而據以指摘原判決不當，尚非適法之第三審上訴理由 。
㈣量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘未逾 越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意 指摘為違法。原判決以第一審審酌楊廷儀、季璟棋非法持有 改造槍枝，對社會治安之影響重大，楊廷儀因自身情緒問題 ，對空鳴槍，所為非是，惟念其2 人坦承犯行之犯後態度， 並參酌其等犯罪之動機、目的、手段、家庭生活、工作情況 、智識程度等一切情狀，分別量處適度之刑，應屬相當而予 以維持，顯已以行為人責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款 所列情形而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用自由裁量之
權限，即不得指為違法。楊廷儀上訴意旨以其僅應量處有期 徒刑1年8月即可，指摘原審量刑不當云云，同非適法之第三 審上訴理由。又刑法第59條酌量減輕其刑，必其犯罪情狀在 客觀上顯可憫恕，方有其適用。原判決已說明楊廷儀非法持 有槍枝，對社會治安危害甚大，於客觀上實不足以引起一般 同情，自不符合刑法第59條規定酌減其刑之宗旨，是原審未 依該規定減輕其刑，尤無違法可言。楊廷儀上訴意旨任指原 判決未適用刑法第59條規定，為違法云云，亦非合法之第三 審上訴理由。
㈤緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，除須具備刑法第 74條第1 項各款所定之條件外，並須有可認以暫不執行為適 當之情形，始足當之。而是否宣告緩刑事實審法院本有自由 裁量之職權，倘已審酌一切情狀而未宣告緩刑，既不違背法 令，自不得執為第三審上訴之合法理由。原判決審酌一切情 狀，而未宣告楊廷儀緩刑，乃其裁量職權之適法行使。楊廷 儀上訴意旨指原判決未宣告緩刑已違法云云，亦非合法之第 三審上訴理由。
㈥第三審為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，故 於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據，而資為第三 審上訴之理由。季璟棋於原審未曾主張李采娟、李佩純知悉 本案改造手槍為楊廷儀所有等情，其於提起第三審上訴後， 始於本院提出李采娟、李佩純之書面陳述，主張其2 人可以 證明本案改造手槍為楊廷儀所有等旨，核係在第三審提出新 證據，依上說明，自非合法之第三審上訴理由。五、綜上，上訴人等上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷 證據證明力之職權行使及原判決已經說明之事項，任意指摘 為違法，或以自己之說詞，再為事實上之爭辯，皆非適法之 第三審上訴理由，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回 。又本件既從程序上駁回上訴，則楊廷儀請本院宣告緩刑， 即於法不合，無從允許，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 4 月 15 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 海 祥
法 官 江 翠 萍
法 官 侯 廷 昌
法 官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 4 月 21 日