最高法院刑事判決 110年度台上字第3234號
上 訴 人 何振維
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國109 年12月10日第二審判決（109 年度上訴
字第909 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第52
37、7780號，108 年度毒偵字第1893號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、關於販賣第二級毒品部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不 合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人何振維 有其事實欄一所載之販賣第二級毒品甲基安非他命4 次犯行 ，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論上訴人 犯行為時毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品 4 罪，均依同條例第17條第2 項規定減輕其刑後，各處有期 徒刑3 年8 月、3 年10月、4 年、3 年9 月。並皆諭知相關 沒收及定應執行有期徒刑6 年。已詳細敘述所憑之證據及取 捨、認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按， 從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦 無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。二、上訴意旨乃謂：㈠、其所犯前揭4 罪，原審除不依上開條例 第17條第1 項規定減輕其刑外，於審理時亦未適當向其闡明 何以第一審適用此減刑規定為不當之理由，逕撤銷第一審此 部分判決，並諭知較重刑期，自屬突襲性判決，且有違不利 益變更禁止原則，並有判決理由不備之違法。㈡、毒品危害 防制條例第17條第1 項所稱之供出毒品來源，並未限制被告 供出之毒品來源，必定是購買毒品之來源。上訴人於警詢時 既已供出毒品係源自沈光輝者，彼並經警方查獲，原審僅憑 沈光輝之前案紀錄表，即認彼並無販賣毒品甲基安非他命予 上訴人，且不依上開條例第17條第1 項規定減輕其刑，自有 判決不適用法則之違誤等語。
三、惟查：由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不 得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而 撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第370 條第1 項定有明文 。上開所謂原審判決「適用法條不當」自包括適用減刑規定 不當在內。又犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條 或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者 ，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項定有明文。所稱「 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行 為人翔實供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯 、共犯（教唆犯、幫助犯）關係的人之具體事證，因而使調 查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並 因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。而其中所言「 查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其 毒品來源其事。且被告供出毒品來源，與偵查機關查獲其他 正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以當之。是偵查 機關若依被告供述所查獲之人，並非被告本次犯本條例第 4 條至第8 條、第10條或第11條之罪之毒品來源，自不能依上 開第17條第1 項規定減、免其刑。本件原判決已於理由三、 ㈣、⒈內說明：上訴人於警詢中供稱販毒貨源來自綽號「妹 妹」之沈光輝，警方因而查獲另案被告沈光輝，經沈光輝供 稱：其於107 年11月間，與上訴人合資並由其購毒後交給上 訴人等語，此有高雄市政府警察局新興分局民國109 年4 月 13日高市警新分偵字第00000000000 號函暨沈光輝警詢筆錄 可參（見第一審卷第249 、266 至267 頁），足認沈光輝僅 承認與上訴人合資購買而非販賣毒品甲基安非他命予上訴人 ，故本案並未因上訴人之供述而查獲沈光輝。再經查閱沈光 輝之臺灣高等法院被告前案紀錄表（見原審卷第171 至 186 頁），亦無沈光輝販賣毒品予上訴人之前案紀錄，足見上訴 人所犯販賣第二級毒品4 罪，均不符合供出毒品來源因而查 獲其他正犯或共犯之情，無從依上開條例第17條第1 項規定 予以減輕其刑等語。經核於法並無不合。又原審於審判期日 （按上訴人無正當之理由不到庭，由原審辯護人為其辯護） ，有將包括前揭沈光輝之警詢筆錄及其前案紀錄表提示予上 訴人之原審辯護人並告以要旨（見原審卷第197 頁），而原 審辯護人於辯論時，亦就上訴人是否符合供出毒品來源因而 查獲等減輕其刑要件，請求原審應為上訴人有利之認定（見 原審卷第199 頁），足認上訴人在訴訟上權益已受保障，則 原審認第一審適用上開條例第17條第1 項規定為不當，因而 撤銷第一審就此部分之判決，並改判較重於第一審諭知之刑 ，自無違不利益變更禁止原則或有判決理由不備之違法。上
訴意旨係係就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適 法行使，持憑己見，而為爭執，與法律規定得為第三審上訴 理由之違法情形，不相適合。其就此上訴均不合法律上之程 式，應予駁回。
貳、關於施用第二級毒品部分：
按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部 上訴，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文。上訴人對原判 決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視 為全部上訴，合先敘明。又刑事訴訟法第376 條第1 項各款 所列之案件，經第二審判決者，除有同項但書之情形外，不 得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人於其最 近一次觀察、勒戒執行完畢釋放（106 年9 月1 日）後3 年 內再犯本件施用第二級毒品部分，原審法院係維持第一審依 毒品危害防制條例第10條第2 項規定論處罪刑，核屬刑事訴 訟法第376 條第1 項第1 款之案件，既經第二審判決，又無 同項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院。上訴人一 併提起上訴，為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 4 月 30 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 林 瑞 斌
法 官 楊 真 明
法 官 李 麗 珠
法 官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 4 日