最高法院刑事判決 110年度台上字第3229號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官孫治遠
被 告 陳弘智
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法
院中華民國109 年11月20日第二審判決（109 年度上訴字第2872
號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108 年度毒偵字第1756、28
91號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不 合法律上之程式，予以駁回。
二、民國109 年1 月5 日修正公布，同年7 月15日施行之毒品危 害防制條例（下稱毒品條例）第20條第3 項規定，犯第10條 之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯 第10條之罪者，適用本條前2 項之規定。上開所謂「3 年後 再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當 之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影 響，為本院已統一之見解。又本次修正之毒品條例第35條之 1 定有過渡條款，其本文第2 款前段僅規定：「審理中之案 件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定 處理。」其立法說明雖謂：「若該等案件於修正施行前已繫 屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之 經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行 後之規定，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。」 等語。顯未顧及現行毒品政策對於施用毒品者，係採「觀察 、勒戒或強制戒治」（即機構內處遇）及毒品條例第24條「 附命完成戒癮治療緩起訴」（即機構外處遇）之雙軌制治療 處遇，暨本次修正之毒品條例第24條已擴大對施用毒品者， 能視個別情況給予繳納處分金、義務勞務、心理輔導或其他 預防再犯措施等顯然對被告較為有利之多元化緩起訴處遇精 神。故法院若認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒
癮治療等緩起訴處分情形，倘逕予裁定觀察、勒戒，對被告 顯然不利或有失公平，而宜由檢察官再行斟酌者，即應認起 訴程序違背規定且無從補正而判決不受理。是解釋毒品條例 第35條之1 第2 款前段所稱「依修正後規定處理」本文，指 就本次再犯第10條之罪，距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放後，已逾3 年者，法院得視個案情形，就依職 權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第30 3 條第1 款規定為不受理之判決，擇一適用，亦為本院最近 一致見解。
三、本件原判決以公訴意旨略以：被告陳弘智基於施用第一級毒 品海洛因之犯意，於108 年1 月17日11時30分許，為警持臺 灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官核發之108 年 度鑑許字第116 號鑑定許可書在新北市政府警察局樹林分局 山佳派出所採集其尿液時往前回溯26小時內之某時許，在不 詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次。因認被 告涉犯毒品條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌等語。 原審認定：被告前因施用毒品案件，經依臺灣新北地方法院 以95年度毒聲字第1671號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後 ，因認無繼續施用毒品之傾向，於95年12月1 日執行完畢釋 放出所，並經新北地檢署檢察官以95年度毒偵字第5658、56 91、7161號為不起訴處分確定，此後被告所涉各該施用毒品 犯行，固經起訴、判刑或執行，然均未再受觀察、勒戒或強 制戒治處分。本案被告被訴於108 年1 月17日採尿時點往前 回溯26小時內某時，施用第一級毒品海洛因，距其最近1 次 犯施用毒品罪經依法觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放之 「95年12月1 日」，期間已逾3 年，揆諸前揭說明，自應依 修正後之毒品條例第20條第3 項、現行毒品條例第24條等規 定，重啟處遇程序，再予被告適用「觀察、勒戒或強制戒治 」強制治療程序或受「附命戒癮治療緩起訴處分」之機會。 檢察官未及適用修正後毒品條例等相關規定，針對個案具體 審酌、裁量有無對被告附命完成戒癮治療之緩起訴處分之可 能，逕予提起公訴，法院無可審查檢察官是否為合義務性之 裁量而認定本案有應為不起訴處分之情事而依職權裁定觀察 、勒戒，應認檢察官就本案被告施用第一級毒品犯行提起公 訴之起訴程序屬違背規定，且無從補正，第一審未及適用新 法，而逕為諭知被告有罪之實體判決，尚有未合；被告提起 第二審上訴否認有本案犯行，雖未指摘及此，惟第一審判決 既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應將第一審關於此部分 判決撤銷，改諭知不受理（另被告被訴施用第二級毒品罪嫌 部分，經原審改諭知不受理判決，檢察官並未上訴而確定）
。經核於法並無不合。
四、檢察官上訴意旨略以：原判決未依修正後之毒品條例第35條 之1 規定，依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定，逕為不 受理判決，有判決不適用法則之違法等語。忽略立法理由（ 或說明）究非法律條文本身，僅止於謀求程序之經濟，未兼 顧被告得獲多元處遇之權益保障，自非合法上訴第三審之理 由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 4 月 30 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 林 瑞 斌
法 官 楊 真 明
法 官 李 麗 珠
法 官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 4 日