最高法院刑事判決 110年度台上字第3221號
上 訴 人 沈建德
許方蘋
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院高雄分院中華民國109 年11月26日第二審判決（109 年度上
訴字第1076號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第
6744、9819、10217 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、原判決關於販賣第三級毒品及轉讓偽藥（即其事實欄一、二 所載）部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實 審法院之推理作用，認定上訴人沈建德、許方蘋有其事實欄 一前段所載，即其附表一所示之共同販賣第三級毒品愷他命 2 次之犯行（許方蘋依沈建德指示交付毒品予買家康宏益及 收取價金）。沈建德另有其事實欄一後段所載，即其附表二 所示販賣第三級毒品愷他命或內含4-甲基甲基卡西酮之毒咖 啡包3 次及其事實欄二所載之轉讓偽藥愷他命1 次之犯行， 因而撤銷第一審關於許方蘋部分之科刑判決，改判仍論處許 方蘋修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒 品2 罪，每罪各量處有期徒刑3 年6 月，並定其應執行刑為 有期徒刑3 年8 月；另維持第一審關於論處沈建德如其附表 一、二及附表三編號1 所示6 罪刑，並諭知相關沒收及追徵 （詳如原判決附表一、二、三「原審主文」及「論罪科刑及 沒收」欄所示），連同沈建德所為如其事實欄三所示不得上 訴第三審之持有第二級毒品部分所處徒刑，合併定其應執行 刑為有期徒刑8 年10月之判決，而駁回沈建德在第二審對於 此6 罪部分之上訴，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其 所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，
原判決關於上開部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情 形存在。
二、按刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑， 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得依個案情節 自由裁量之事項。而刑之量定，同屬法院得依職權自由裁量 之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑 法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又 未濫用其裁量職權，所量之刑亦無違公平、比例、罪刑相當 及不利益變更禁止原則者，即不得遽指為違法。至執行刑之 量定，亦係事實審法院自由裁量之職權，倘其所酌定之執行 刑，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之 外部性界限），亦無明顯違背公平、比例等原則或整體法律 秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即難任意指為違法 或不當。原判決已說明：許方蘋分擔送交第三級毒品予買家 及收取價金之行為，助長毒品流通，且已依修正前毒品危害 防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並無情輕法重，犯罪 情狀顯可憫恕之情形，無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘 地（見原判決第11頁）。另敘明第一審於量刑時，以沈建德 之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，量 處如原判決附表一、二及附表三編號1 所示有期徒刑，另連 同其附表三編號2 （即事實欄三所載不得上訴第三審部分） 所處徒刑，合併定其應執行刑為有期徒刑8 年10月，已本於 卹刑之理念，給予相當之刑罰折扣，均未逾法定刑度之範圍 （即法律之外部性界限），亦無違比例、公平、罪刑相當原 則（即法律之內部性界限），或有濫用其裁量職權之情形， 而應予維持之理由（見原判決第11至12頁），自不得任意指 為違法。上訴人等上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判 決究有如何違背法令之情形，沈建德上訴意旨略以：伊自始 坦承犯行，原審未能考量多數犯罪責任遞減原則，未再對其 從輕量刑及定其應執行刑，自有不當云云。許方蘋上訴意旨 略以：沈建德為本案毒品主要販賣者，知悉毒品來源，有依 毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑之機會，而伊 則無適用上開規定之機會，所量刑度將有可能較沈建德為重 ，故就伊之部分應依刑法第59條規定酌減其刑，始符公平及 比例原則云云，無非徒憑己意，就原判決量刑職權之適法行 使任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式 。揆之首揭說明，其等對於原判決關於上開部分之上訴均為 違背法律上之程式，應併予駁回。
貳、原判決關於沈建德持有第二級毒品（即其事實欄三所載）部 分：
原判決關於沈建德持有第二級毒品罪部分，經第一、二審均 判處有罪，係屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款所列不得 上訴於第三審法院之案件，沈建德併就該部分提起第三審上 訴，非法律上所許可，其對於此部分之上訴為不合法，亦應 併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 4 月 29 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 6 日