最高法院刑事判決 110年度台上字第3219號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官謝志明
被 告 邱孔達
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法
院中華民國109 年9 月30日第二審判決（109 年度上訴字第1736
號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108 年度毒偵字第639 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。
二、民國109 年1 月15日修正公布，同年7 月15日施行之毒品危 危害防制條例（下或稱毒品條例）第20條第3 項規定，犯第 10 條 之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年 後再犯第10條之罪者，適用本條前2 項之規定。上開所謂「 3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最 近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者 ，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執 行而受影響，為本院最近已統一之見解。又本次修正之毒品 條例第35條之1 定有過渡條款，其本文第2 款前段僅規定： 「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭） 依修正後規定處理。」其立法說明雖稱：「若該等案件於修 正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者 ，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭） 應依修正施行後之規定，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒 治之裁定。」等語。顯未顧及現行毒品政策對於施用毒品者 ，係採「觀察、勒戒或強制戒治」（即機構內處遇）及毒品 條例第24條「附命完成戒癮治療緩起訴」（即機構外處遇） 之雙軌制治療處遇，暨本次修正之毒品條例第24條已擴大對 施用毒品者，能視個別情況給予繳納處分金、義務勞務、心 理輔導或其他預防再犯措施等顯然對被告較為有利之多元化 緩起訴處遇精神。故法院若認檢察官未及審酌被告有無不適 合附命完成戒癮治療等緩起訴處分情形，倘逕予裁定觀察、
勒戒，對被告顯然不利或有失公平，而宜由檢察官再行斟酌 者，即應認起訴程序違背規定且無從補正而判決不受理。是 解釋毒品條例第35條之1 第2 款前段所稱「依修正後規定處 理」本文，指就被告本次再犯第10條之罪，距其最近一次觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，法院得 視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒， 或依刑事訴訟法第303 條第1 款規定為不受理之判決，擇一 適用，亦為本院最近一致見解。
三、本件原判決以公訴意旨略稱：被告邱孔達基於施用第一級毒 品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108 年5 月 25日下午2 時許，在其當時位於宜蘭縣○○鄉○○○路000 號住處，以將海洛因及甲基安非他命放置於玻璃球內用火燒 烤再吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次 ，因認被告所為係涉犯毒品條例第10條第1 項之施用第一級 毒品，及同條第2 項之施用第二級毒品等罪嫌。惟被告前於 88年間因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院依檢察官之聲 請，以88年度毒聲字第645 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼 續施用毒品之傾向，再經同法院以88年度毒聲字第1070號裁 定令入戒治處所施以強制戒治，於89年5 月6 日停止戒治付 保護管束，嗣於同年11月30日停止戒治付保護管束期滿視為 執行完畢，並由臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以89年度戒毒偵 字第48號為不起訴處分確定。被告其後雖有因施用毒品案件 經法院判處罪刑確定及執行完畢之情形，但迄今並無再受觀 察、勒戒或強制戒治等保安處分之裁判及執行。至被告雖曾 於106 年間因施用毒品案件，經上開檢察署檢察官以106 年 度毒偵字第355 號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，惟因 其於緩起訴期間內有違背預防再犯所為必要命令情事，而經 同署檢察官依職權於106 年10月27日以106 年度撤緩字第16 7 號處分書撤銷緩起訴，並於同年11月6 日對外公告等節， 有上開緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書及臺灣高等法院被 告前案紀錄表各1 份在卷可稽。檢察官起訴被告本案犯施用 第一、二級毒品之行為時間，係於108 年5 月25日下午2 時 許，已在其最近一次觀察、勒戒執行完畢釋放（89年11月30 日）之3 年後。依前揭說明，本案檢察官之起訴，因法律修 正之情事變更，致欠缺訴追條件，應依刑事訴訟法第303 條 第1 款規定，為公訴不受理之判決，第一審判決未及適用修 正後之毒品條例規定為適法之處理，而逕為罪刑之宣告（依 想像競合犯關係，從一重論被告以施用第一級毒品罪，量處 有期徒刑1 年），尚有未當，因而撤銷第一審之科刑判決， 改諭知不受理之判決，經核於法並無不合。
四、檢察官上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何 違背法令之情形，僅略謂：被告本次施用毒品之犯罪時間， 距其前一次施用毒品之犯罪時間，尚未逾3 年，雖距被告最 近一次強制戒治執行完畢釋放之日已逾3 年，亦應依法訴追 。又若認合於3 年後再犯之規定，亦應依修正後之毒品條例 第35條之1 規定及立法說明，依職權為觀察、勒戒或強制戒 治之裁定，始為適法，原判決逕予諭知不受理判決，顯屬不 當云云。惟其上訴意旨忽略上述立法理由（或說明）究非法 律條文本身，並無拘束力，且僅著重於謀求程序之經濟，未 兼顧被告得獲多元處遇之權益保障，殊非可取，亦顯不足據 以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上 訴為違背法律上之程式，應予駁回。至被告所犯與其施用第 一級毒品犯行具有想像競合犯關係之施用第二級毒品罪部分 ，既經第一審為科刑判決，原審改諭知不受理判決，核屬刑 事訴訟法第376 條第1 項第1 款之案件，自不得上訴於第三 審法院。而檢察官對於被告所犯上開施用第一級毒品重罪部 分之上訴既不合法律上程式，無從為實體上審判，而應予駁 回，則被告所犯與上開重罪部分具有想像競合犯關係之施用 第二級毒品輕罪部分，自無從適用審判不可分原則，併為實 體上審判，該部分上訴亦應從程序併予駁回。
五、臺灣高等檢察署雖於109 年11月11日將被告所提「刑事上訴 狀」1 份函轉至原審法院，然觀之該「刑事上訴狀」內容載 稱：「緣上訴人邱孔達不服109 年度上訴字1736號經臺灣高 等法院檢察署檢察官對被告再提109 年度上字第251 號上訴 最高法院，實難甘服。依法定期間提起上訴。……上訴人陳 述意旨為指認定本案違背法命，而無證據能力，判處公訴不 受理處分，賜准上訴人之請求。…謹呈臺灣高等法院檢察署 ，轉呈臺灣最高法院檢察署公鑒」等語。被告所提出之上述 「刑事上訴狀」，雖使用「上訴」之文字，然綜觀該狀所載 意旨，被告係接受原審所為公訴不受理判決，因而不服臺灣 高等檢察署檢察官對原審判決所提起之上訴，而有請求本院 維持原審所為不受理判決之意思，並無對原判決表示不服而 提起第三審上訴之真意，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 4 月 29 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 6 日