最高法院刑事判決 110年度台上字第3210號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官孫治遠
被 告 呂學桂
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法
院中華民國109年11月20日第二審判決（109年度上訴字第2114號
，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108 年度毒偵字第3588、3672
號）提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲、施用第一級毒品（即如原判決附表〈下稱附表〉一編號1、3 所示部分）
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、又按：
(一)民國109年1月15日修正公布、同年7 月15日施行之毒品危害 防制條例（下稱毒品條例）第20條第3 項規定，犯第10條之 罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第 10條之罪者，適用同條前2 項之規定，即再經觀察、勒戒或 強制戒治等程序。上開所稱「3 年後再犯」，只要本次再犯 （不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第 10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。此為本院已統一之 法律見解。
(二)毒品條例第35條之1第2款規定，係仿87年5 月20日修正施行 之第35條所增訂，然當時對施用毒品者戒癮治療處遇方式只 有「觀察、勒戒或強制戒治」，與嗣修法後已有多元處遇規 定可供適當擇用之情形，難以相提並論。適用上自應與時俱 進，且該條文第2 款前段所稱「依修正後規定處理」，未明 文應一律依職權裁定觀察、勒戒，則法院對於審判中之案件 ，視個案情形，分別裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，或判決 不受理，使檢察官衡酌判斷如何經由多元化之緩起訴處遇， 達成戒除毒癮目的，均屬之。準此，就本次再犯第10條之罪 ，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，法院依職權裁定觀察、勒戒，或為不受理之判決，依
法條之文義、立法理由，或基於被告利益、修法意旨，均屬 有據。為求彈性適用，於程序經濟及被告利益間取得平衡， 並參酌毒品條例為維護國民身心健康之立法目的，暨本次修 正毒品條例第24條已擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴 之範圍，使其能視個案具體情節給予適當多元處遇之修法精 神，法院自得斟酌個案情形，擇一適用。此亦為本院最近已 統一之法律見解。
(三)刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定 之情形者，應諭知不受理之判決。所稱起訴之程序違背規定 ，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始發生之情事變更事由 ，致法院不能為實體上之審理及實體判決者，亦屬之。而毒 品條例修法後既已賦予檢察官視個案情節不同而為觀察、勒 戒或附條件緩起訴之裁量權，復涉施用毒品者人身自由之剝 奪及受多元處遇之選擇，攸關其權益，故法院視個案情況， 如認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩 起訴處分之情形，而逕予聲請裁定觀察、勒戒或起訴，顯屬 不利或有失公平者，自得認起訴之程序違背規定，且無從補 正而為不受理之判決，俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量 。
三、本件原判決以此部分公訴意旨略以：被告呂學桂基於施用第 一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 108 年10月1日晚間某時許，在臺北市○○區○○路000巷0 弄00 號2樓住處，施用海洛因1次；另於同年月11日19、20時許， 在上址住處，又同時施用海洛因及甲基安非他命1 次（即如 附表一編號1、3所示）等語。因以被告涉犯毒品條例第10條 第1項施用第一級毒品及想像競合犯同條例第10條第1項、第 2 項之施用第一級、第二級毒品等罪嫌起訴。惟經原審審理 結果，以被告前於87年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地 方法院（下稱臺北地院）以87年度毒聲字第738 號裁定送觀 察、勒戒後，嗣認無繼續施用毒品傾向，由臺灣臺北地方檢 察署檢察官以87年度偵字第16912 號為不起訴處分確定；復 於88年間，因施用第二級毒品案件，經臺北地院以88年度毒 聲字第2 號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認有繼續 施用毒品傾向，經同法院以88年度毒聲字第326 號裁定令入 戒治處所施以強制戒治，再經同法院以88年度毒聲字第1733 號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於88年8月2 4日停止戒治出所，並於89年1月31日保護管束期滿執行完畢 等情，有原審法院被告前案紀錄表在卷可參。是本案被告被 訴於108年10月1日及同年月11日再為本案施用毒品犯行，距 其前開最近1次因施用毒品案件，於88年8月24日停止戒治出
所，所餘期間付保護管束，且於89年1 月31日保護管束期滿 執行完畢，顯已逾3 年。則依前述規定及說明，本案允宜依 毒品條例第24條及修正後第20條第3 項規定，由檢察官基於 一次性為整體規劃，而重啟處遇程序，視被告個案及所適合 之情形，給予「觀察、勒戒或強制戒治」，或「附命完成戒 癮治療等緩起訴處分」之機會。惟檢察官仍依修正前毒品條 例第23條第2 項規定，提起公訴，其起訴程序已違背規定， 且無從命補正。第一審判決亦未及適用修正後之新法，而逕 予論處罪刑，尚有未洽，因予撤銷，改判諭知不受理。經核 於法即無不合。
四、檢察官上訴意旨謂：原判決未依修正後毒品條例第35 條之1 規定，依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定，並於受觀察 、勒戒人無繼續施用傾向或強制戒治期滿後，為免刑之判決 ，竟逕為不受理判決，有適用法則不當之違誤等語，係就原 判決已為論敘及說明之事項，持憑己見，而為相異之評價， 撥諸前揭說明，難認已符合首揭法定之上訴要件。五、綜上，應認本件檢察官對於施用第一級毒品部分之上訴，不 合法律上之程式，予以駁回。至被告被訴想像競合犯施用第 二級毒品罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款之案 件，依該條項規定，既經第一審為科刑判決，原審則予撤銷 改判諭知不受理，自不得上訴於第三審法院。檢察官對上開 施用第一級毒品部分之上訴，既因不合法而從程序上駁回， 則此施用第二級毒品輕罪部分之上訴，亦無從適用審判不可 分原則，併為實體上審判，即應從程序上予以駁回。乙、施用第二級毒品（即如附表一編號2所示部分） 一、按提起上訴，未聲明為一部上訴，應視為全部上訴；又刑事 訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除 有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，同法第 348 條第1項、第376條第1 項分別定有明文。本件檢察官未聲明 一部上訴，應視為對被告如附表一編號2 所示施用第二級毒 品部分亦提起上訴。
二、按毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，係 屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款不得上訴第三審法院之案 件。查被告此部分被訴施用第二級毒品部分，既經原審撤銷 第一審之有罪判決，改判諭知不受理。依前揭說明，自不得 上訴於第三審法院，檢察官就此部分猶提起上訴，顯為法所 不許，亦應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 4 月 28 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 梁 宏 哲
法 官 林 英 志
法 官 蔡 廣 昇
法 官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 13 日