最高法院刑事判決 110年度台上字第3016號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官侯名皇
被 告 林憲安
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高
等法院中華民國109 年10月8 日第二審判決（109 年度上訴字第
2334號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108 年度毒偵字第566
、682 、689 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、關於施用第一級毒品部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。
二、民國109 年1 月15日修正公布，同年7 月15日施行之毒品危 害防制條例（下稱毒品條例）第20條第3 項規定，犯第10條 之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯 第10條之罪者，適用本條前2 項之規定。上開所謂「3 年後 再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近一次 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，即該 當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受 影響，為本院最近已統一之見解。又本次修正之毒品條例第 35條之1 定有過渡條款，其本文第2 款前段僅規定：「審判 中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正 後規定處理。」其立法說明雖稱：「若該等案件於修正施行 前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求 程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修 正施行後之規定，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁 定。」等語，顯未顧及現行毒品政策對於施用毒品者，係採 「觀察、勒戒或強制戒治」（即機構內處遇）及毒品條例第 24條「附命完成戒癮治療緩起訴」（即機構外處遇）之雙軌 制治療處遇，暨本次修正之毒品條例第24條已擴大對施用毒 品者，能視個別情況給予繳納處分金、義務勞務、心理輔導 或其他預防再犯措施等顯然對被告較為有利之多元化緩起訴 處遇精神。故法院若認檢察官未及審酌被告有無不適合附命 完成戒癮治療等緩起訴處分情形，倘逕予裁定觀察、勒戒，
對被告顯然不利或有失公平，而宜由檢察官再行斟酌者，即 應認起訴程序違背規定且無從補正而判決不受理。是解釋毒 品條例第35條之1 第2 款前段所稱「依修正後規定處理」本 文，指就本次再犯第10條之罪，距最近一次觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，法院得視個案情形， 就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟 法第303 條第1 款規定為不受理之判決，擇一適用，亦為本 院最近一致見解。
三、本件原判決以公訴意旨略以：被告林憲安基於施用第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意：（一）於108 5 月17日18時許，同時施用海洛因、甲基安非他命1 次。（ 二）108 年6 月14日零時許，施用海洛因1 次。（三）於10 8 年7 月24日14時20分許為警採尿時起，回溯26小時內之某 時施用海洛因1 次，因認被告所為係涉犯毒品條例第10條第 1 項之施用第一級毒品，及同條第2 項之施用第二級毒品等 罪嫌。惟被告最近一次係於91年間因施用毒品案件，經臺灣 宜蘭地方法院以91年度毒聲字第67號裁定令入戒治處所施以 強制戒治，嗣經同法院依檢察官聲請，以92年度毒聲字第88 號裁定停止戒治付保護管束，自92年2 月27日起算至同年6 月13日保護管束期滿。被告其後雖有因施用毒品案件經法院 判處罪刑確定及執行完畢之情形，但迄今並無再受觀察、勒 戒或強制戒治等保安處分之裁判及執行，期間亦未受檢察官 為「附命緩起訴」處分。檢察官起訴被告本案犯施用第一、 二級毒品之行為時間，最早一次係於108 年5 月17日18時許 ，已在其最近一次強制戒治執行完畢（92年6 月13日）之3 年後。本案檢察官之起訴，因法律修正之情事變更，致欠缺 訴追條件，應依刑事訴訟法第303 條第1 款規定，為公訴不 受理之判決，第一審判決未及適用修正後之毒品條例規定， 就其公訴意旨所指施用第一、二級毒品犯行均為罪刑之宣告 ，尚有未當，因而撤銷第一審關於被告施用第一級毒品共3 罪（其中1 罪為想像競合犯）部分之科刑判決，改判均諭知 不受理之判決，經核於法並無不合。本件檢察官就上述施用 第一級毒品部分上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決 究有如何違背法令之情形，徒執修正後毒品條例第35條之1 規定之立法說明，指摘原判決未適用上述規定依職權為觀察 、勒戒或強制戒治之裁定，逕為不受理判決，有判決不適用 法則之違法云云。惟其上訴意旨忽略上述立法理由（或說明 ）究非法律條文本身，並無拘束力，且其僅著重於謀求程序 之經濟，未兼顧被告得獲多元處遇之權益保障，殊非可取， 亦顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭
說明，其對於原判決關於施用第一級毒品部分之上訴均為違 背法律上之程式，應併予駁回。
四、至被告於108 年5 月17日18時許所犯與其施用第一級毒品犯 行具有想像競合犯關係之施用第二級毒品罪部分，既經第一 審為科刑判決，原審改諭知不受理判決，核屬刑事訴訟法第 376 條第1 項第1 款之案件，自不得上訴於第三審法院。而 檢察官對於被告所犯上開施用第一級毒品重罪部分之上訴既 不合法律上程式，無從為實體上審判，而應予駁回，則其所 犯與上開重罪部分具有想像競合犯關係之施用第二級毒品輕 罪部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，該 部分亦應從程序上併予駁回。
貳、關於施用第二級毒品部分：
原判決關於被告被訴於108 年6 月14日15時30分許為警採尿 時起回溯96小時內之某時許，及108 年7 月24日14時20分許 為警採尿時起回溯96小時內之某時許，各施用甲基安非他命 1 次之施用第二級毒品部分，均經第一審判處有罪，第二審 均撤銷第一審判決，改判諭知不受理，核屬刑事訴訟法第37 6 條第1 項第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件，檢察 官併就該2 部分提起第三審上訴，自非法律上所許可，其對 於此2 部分之上訴均為不合法，亦應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 4 月 22 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 4 月 28 日