最高法院刑事判決 110年度台上字第3013號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官孫治遠
被 告 陳振和
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法
院中華民國109 年10月27日第二審判決（109 年度上訴字第3064
號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署109 年度毒偵字第181 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。
二、民國109 年1 月15日修正公布，同年7 月15日施行之毒品危 害防制條例（下稱毒品條例）第20條第3 項規定，犯第10條 之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯 第10條之罪者，適用本條前2 項之規定。上開所謂「3 年後 再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近一次 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，即該 當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受 影響，為本院最近已統一之見解。又本次修正之毒品條例第 35條之1 定有過渡條款，其本文第2 款前段僅規定：「審判 中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正 後規定處理。」其立法說明雖稱：「若該等案件於修正施行 前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求 程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修 正施行後之規定，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁 定。」等語，顯未顧及現行毒品政策對於施用毒品者，係採 「觀察、勒戒或強制戒治」（即機構內處遇）及毒品條例第 24條「附命完成戒癮治療緩起訴」（即機構外處遇）之雙軌 制治療處遇，暨本次修正之毒品條例第24條已擴大對施用毒 品者，能視個別情況給予繳納處分金、義務勞務、心理輔導 或其他預防再犯措施等顯然對被告較為有利之多元化緩起訴 處遇精神。故法院若認檢察官未及審酌被告有無不適合附命
完成戒癮治療等緩起訴處分情形，倘逕予裁定觀察、勒戒， 對被告顯然不利或有失公平，而宜由檢察官再行斟酌者，即 應認起訴程序違背規定且無從補正而判決不受理。是解釋毒 品條例第35條之1 第2 款前段所稱「依修正後規定處理」本 文，指就本次再犯第10條之罪，距最近一次觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，法院得視個案情形， 就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟 法第303 條第1 款規定為不受理之判決，擇一適用，亦為本 院最近一致見解。
三、本件原判決以公訴意旨略以：被告陳振和基於施用第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108 年12月 13日下午2 時39分許回溯96小時內某時許，在其臺北市○○ 區○○路000 號4 樓住處，以將海洛因、甲基安非他命放入 玻璃球內，再點火燒烤玻璃球吸食煙霧之方式，同時施用海 洛因、甲基安非他命1 次，因認被告所為係涉犯毒品條例第 10條第1 項之施用第一級毒品，及同條第2 項之施用第二級 毒品等罪嫌等語。惟被告最近一次係於95年間因施用毒品案 件，經臺灣士林地方法院以95年度毒聲字第323 號裁定送觀 察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以96年 度毒聲字第73號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於96年11 月19日釋放出所，並經臺灣士林地方檢察署檢察官以96年度 戒毒偵字第87號為不起訴處分確定。被告其後雖有因施用毒 品案件經法院判處罪刑確定及執行完畢之情形，但迄今並無 再受觀察、勒戒或強制戒治等保安處分之裁判及執行，其於 106 、107 年所受「附命緩起訴」處分並未完成戒癮治療， 均經檢察官撤銷其緩起訴處分後再行起訴其施用毒品犯行， 並經法院判處罪刑確定，有上開緩起訴處分書、撤銷緩起訴 處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽。茲 檢察官起訴被告本案犯施用第一、二級毒品之行為時間，係 於108 年12月13日下午2 時許，已在其最近一次觀察、勒戒 執行完畢釋放（96年11月19日）之3 年後。本案檢察官之起 訴，因法律修正之情事變更，致欠缺訴追條件，應依刑事訴 訟法第303 條第1 款規定，為公訴不受理之判決，第一審判 決未及適用修正後之毒品條例規定，而為罪刑之宣告（依想 像競合犯關係，論以施用第一級毒品罪，量處有期徒刑10月 ），尚有未當，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知不受 理之判決，經核於法並無不合。本件檢察官上訴意旨並非依 據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執 己見略謂：原判決未依修正後之毒品條例第35條之1 規定， 依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定，逕為不受理判決，
有判決不適用法則之違法云云。惟其忽略立法理由（或說明 ）究非法律條文本身，且其僅著重於謀求程序之經濟，未兼 顧被告得獲多元處遇之權益保障，顯不足據以辨認原判決已 具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上 之程式，應予駁回。
四、至被告所犯與其施用第一級毒品犯行具有想像競合犯關係之 施用第二級毒品罪部分，既經第一審為科刑判決，原審改諭 知不受理判決，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款之案 件，自不得上訴於第三審法院。而檢察官對於被告所犯上開 施用第一級毒品重罪部分之上訴既不合法律上程式，無從為 實體上審判，而應予駁回，則其所犯與上開重罪部分具有想 像競合犯關係之施用第二級毒品輕罪部分，自無從適用審判 不可分原則，併為實體上審判，該部分亦應從程序上併予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 4 月 22 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 4 月 28 日