最高法院刑事判決 110年度台上字第2996號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官林宏松
上 訴 人
即 被 告 丁善章
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等
法院中華民國109年10月5日第二審判決（109 年度上訴字第3567
號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度毒偵字第362號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、又按：
(一)民國109年1月15日修正公布、同年7 月15日施行之毒品危害 防制條例（下稱毒品條例）第20條第3 項規定，犯第10條之 罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第 10條之罪者，適用同條前2 項之規定，即再經觀察、勒戒或 強制戒治等程序。上開所稱「3 年後再犯」，只要本次再犯 （不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第 10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。此為本院已統一之 法律見解。
(二)毒品條例第35條之1第2款規定，係仿87年5 月20日修正施行 之第35條所增訂，然當時對施用毒品者戒癮治療處遇方式只 有「觀察、勒戒或強制戒治」，與嗣修法後已有多元處遇規 定可供適當擇用之情形，難以相提並論。適用上自應與時俱 進，且該條文第2 款前段所稱「依修正後規定處理」，未明 文應一律依職權裁定觀察、勒戒，則法院對於審判中之案件 ，視個案情形，分別裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，或判決 不受理，使檢察官衡酌判斷如何經由多元化之緩起訴處遇， 達成戒除毒癮目的，均屬之。準此，就本次再犯第10條之罪 ，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，法院依職權裁定觀察、勒戒，或為不受理之判決，依 法條之文義、立法理由，或基於被告利益、修法意旨，均屬
有據。為求彈性適用，於程序經濟及被告利益間取得平衡， 並參酌毒品條例為維護國民身心健康之立法目的，暨本次修 正毒品條例第24條已擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴 之範圍，使其能視個案具體情節給予適當多元處遇之修法精 神，法院自得斟酌個案情形，擇一適用。此亦為本院最近已 統一之法律見解。
(三)刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定 之情形者，應諭知不受理之判決。所稱起訴之程序違背規定 ，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始發生之情事變更事由 ，致法院不能為實體上之審理及實體判決者，亦屬之。而毒 品條例修法後既已賦予檢察官視個案情節不同而為觀察、勒 戒或附條件緩起訴之裁量權，復涉施用毒品者人身自由之剝 奪及受多元處遇之選擇，攸關其權益，故法院視個案情況， 如認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩 起訴處分之情形，而逕予聲請裁定觀察、勒戒或起訴，顯屬 不利或有失公平者，自得認起訴之程序違背規定，且無從補 正而為不受理之判決，俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量 。
三、本件原判決以公訴意旨略以：上訴人即被告丁善章（下稱被 告）基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命 之犯意，於108年12月16日12時許，在新北市○○區○○街0 號3樓住處，同時施用海洛因及甲基安非他命1次，因以被告 涉犯毒品條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品及施用 第二級毒品罪嫌起訴等語。惟經原審審理結果，以被告前於 90年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院90年度毒聲 字第2478號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向， 又以90年度毒聲字第2746號裁定令入戒治處所施以強制戒治 ，復於91年6 月19日因無繼續施用毒品傾向，經裁定停止處 分釋放出所，並付保護管束，嗣保護管束期滿，再經臺灣臺 北地方檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第12號為不起訴處分 確定，此後被告雖陸續多次因施用毒品案件，經法院論罪科 刑，並執行刑罰，然並無再受觀察、勒戒或強制戒治之執行 ，亦無經檢察官予以附命戒癮治療之緩起訴處分而完成戒癮 治療之狀況等情，有原審法院被告前案紀錄表可查。則被告 於108年12月16日再為本案施用毒品犯行，距其前開即最近1 次因施用毒品而經強制戒治執行完畢之日，顯已逾3 年。依 前述規定及說明，本案允宜依毒品條例第24條及修正後第20 條第3 項規定，由檢察官基於一次性為整體規劃，而重啟處 遇程序，視被告個案及所適合之情形，給予「觀察、勒戒或 強制戒治」，或「附命完成戒癮治療等緩起訴處分」之機會
。惟檢察官仍依修正前毒品條例第23條第2 項規定，提起公 訴，其起訴程序已違背規定，且無從命補正。第一審判決亦 未及適用修正後之新法，而逕予論罪科刑，尚有未恰，因予 撤銷，改判諭知不受理。經核於法即無不合。
四、檢察官上訴意旨謂：原判決未依修正後毒品條例第35條之 1 規定的修法理由說明，依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁 定，竟逕為不受理判決，有判決不適用法則之違誤等語，係 未兼顧被告得獲多元處遇之權益保障，且就原判決已為論敘 及說明之事項，持憑己見而為相異之評價。揆諸前開說明， 難認已符合首揭法定之上訴要件。另被告上訴意旨對原審改 判諭知不受理，則未具體指摘有何違法，僅謂：原審法院並 未重新審理，怎可逕行變更第一審判決，改判諭知不受理， 伊認為第一審所為科刑判決，對伊最為有利云云，顯係為自 己之不利益提起上訴，自為法所不許，亦非合法之第三審上 訴理由。
五、綜上，本件檢察官及被告對於施用第一級毒品部分之上訴， 均不合法律上之程式，應予以駁回。至於被告被訴想像競合 犯施用第二級毒品罪嫌部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項 第1 款之案件，依該條項規定，既經第一審為科刑判決，原 審予以撤銷改諭知不受理，自不得上訴於第三審法院；而有 想像競合關係之施用第一級毒品部分，檢察官及被告之上訴 既均不合法，則此輕罪部分之上訴，亦無從適用審判不可分 原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 4 月 21 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 梁 宏 哲
法 官 林 英 志
法 官 蔡 廣 昇
法 官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 6 日