最高法院刑事判決 110年度台上字第2829號
上 訴 人 郭宜安
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國109年7 月14日第二審判決（109年度上訴字第1302號，起
訴案號：臺灣士林地方檢察署108 年度毒偵字第1704號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決及第一審判決關於施用第一級毒品部分撤銷。前項撤銷部分公訴不受理。
理 由
一、本件原判決認上訴人甲○○施用第一級毒品海洛因部分犯行 均明確，因而維持第一審關於此部分，論處上訴人施用第一 級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審此部分上訴，固非 無見。
二、惟查：
㈠依民國109年1月15日修正公布，自同年7 月15日施行之毒品 危害防制條例（下稱修正毒品條例）第35條之1第1 款及第2 款前段規定，修正條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正 施行後，視其於偵查或審判中而分別由檢察官或法院依修正 後規定處理。故於修正條文施行前、後犯同條例第10條施用 毒品罪之案件，均應依修正後規定處理。
㈡修正毒品條例第23條第2 項規定「觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法 院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」已 明定對同條例第10條施用毒品罪之起訴，須符合業經觀察、 勒戒或強制戒治等保安處分程序執行完畢釋放，且未逾3 年 之要件。是行為人再犯施用毒品罪（含三犯以上），如距最 近一次因施用毒品經該等保安處分執行完畢釋放後已逾3 年 者，即不具備起訴要件，應重啓觀察、勒戒或強制戒治等保 安處分程序。至於其間曾否因犯施用毒品罪經起訴、處刑、 執行等刑事處罰，因與上開規定之起訴要件無涉，自不生影 響。
本件原判決認定上訴人前因施用毒品案件，經法院裁定命觀 察、勒戒，認無繼續施用傾向，於97年9 月11日釋放出所， 由臺灣基隆地方檢察署檢察官以97年度毒偵緝第84號、同年 度毒偵字第2217號為不起訴處分確定，本件復於108年9月14 日施用海洛因等情，如果無訛，則上訴人縱依卷附之前案紀
錄表所示，前曾另多次因施用毒品經法院判處徒刑確定並執 行完畢，然本件施用毒品行為距其最近一次觀察勒戒執行完 畢釋放後，顯已逾3 年，揆諸前揭說明，不符合修正毒品條 例第23條第2 項規定之起訴要件，自仍應依修正後新法，再 施予上開保安處分或其他適當之處遇。原判決此部分未及適 用新法，仍維持第一審之科刑判決，已有不適用法則之違法 ，自應撤銷。
㈢刑事訴訟法第303條第1款規定，案件起訴之程序違背規定者 ，應諭知不受理之判決。檢察提起公訴，無該規定所列舉程 序違背規定之情形存在，屬訴訟條件之一，為起訴適法及法 院對於案件得進而為實體審理、實體裁判等實體審判之前提 要件，故非僅於起訴時必須具備，甚且歷經訴訟程序以迄判 決之際，仍須繼續存在；易言之，程序之規定發生變動時， 提起公訴之程序，不僅須符合起訴時之規定，併須符合審理 、裁判時之規定，故檢察官於修正毒品條例第23條第2 項規 定施行前，以修正前舊法為據，提起公訴，當時雖無違背規 定可言，然該規定修正施行後，法律已有變更，其程序違背 該修正後規定，仍屬上開規定所指「起訴之程序違背規定」 。
修正毒品條例第35條之1第2款前段就修正前已繫屬於法院， 修正施行後尚於審理中之施用毒品案件，規定由法院或少年 法院（地方法院少年法庭）「依修正後規定處理」。依修正 毒品條例規定，對施用毒品者之處遇，益趨多元化，除同條 例第20條第1項至第3項之觀察、勒戒或強制戒治等保安處分 之機構內處遇外；並擴大檢察官對其為附條件緩起訴之範圍 ，即得依同條例第24條規定，採取附命「完成戒癮或精神治 療、心理輔導等適當處遇措施」「向公庫支付一定金額」「 提供義務勞務」等緩起訴處分之機構外處遇。修正毒品條例 第35條之1第2款之立法說明固以為求「程序之經濟」，該規 定所指「依修正後規定處理」，即由法院依職權為觀察、勒 戒之裁定云云，然姑不論其性質上僅屬法院適用法律時，解 釋法律方法之一，本無從拘束法院裁量職權之行使，且修正 毒品條例對施用毒品者之處遇，如上所述顯不僅此一端，況 其中附條件緩起訴措施之選擇，法院更無從取代檢察官裁量 為之，尤以各項處遇選擇之考量，事涉人身自由與財產權， 攸關案件當事人之權益至鉅，上開立法說明獨厚「程序之經 濟」一端，使之凌駕於當事人權益考量之上，容有未洽。法 院自毋庸囿於該立法說明，仍得視個案具體情狀，就裁定令 施用毒品者入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303 條第1 款規定為不受理之判決，由檢察官再行權衡上開修正
後戒除毒癮之多元化處遇規定，為整體性規劃，擇一最適被 告之措施，均與「依修正後規定處理」無違。
故審酌上訴人歷來施用毒品情形與所受之處遇，本件施用海 洛因之犯罪一切情狀，兼衡毒品危害防制條例防制毒品危害 ，維護國民身心健康之立法目的，及落實其此次修法戒除毒 癮處遇多元化，擴大檢察官附條件緩起訴範圍以強化其制度 功能等修法精神，認本件上訴人允宜由檢察官依修正後新法 再行斟酌而為適法之裁量。爰於撤銷原判決關於此部分違法 之科刑判決後，併為不受理之諭知。
據上論結，依刑事訴訟法第398條第2款、第387條、第303條第1款，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 8 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 林 孟 宜
法 官 吳 淑 惠
法 官 邱 忠 義
法 官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 4 月 15 日