最高法院刑事判決 110年度台上字第2741號
上 訴 人 黃建銘
選任辯護人 鄧藤墩律師
雲惠鈴律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國109年8月13日第二審判決（109年度上訴字第724
號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第1960、1963
、2546、3009、4445號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃建銘部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。 理 由
一、本件原判決認定上訴人黃建銘有如其事實欄二及附表（下稱 附表）一編號5 所載，向邱弘毅（另案審理）購買第二級毒 品甲基安非他命後，再將甲基安非他命交給吳祥睿，吳祥睿 再將少許甲基安非他命給予上訴人施用做為報酬之犯行，因 而維持第一審關於論處上訴人販賣第二級毒品罪刑部分（即 如附表一編號5 所載）之判決，駁回上訴人之第二審上訴， 固非無見。
二、按刑法上所謂自首，係著重於行為人在犯罪未發覺前，向該 管公務員自行申告犯罪事實而受裁判，是以犯罪已發覺後之 自白，即不能認係自首，惟自首者必然是自白其犯罪。再販 賣毒品罪，是以行為人主觀上有營利意圖，而以毒品換取金 錢或其他對價為其犯罪構成要件事實，其取得之對價，不論 是從中賺取金錢、減省費用或供己施用之毒品等，盡皆屬之 。倘被告於犯罪未發覺前，已陳述其於取得並交付毒品予他 人之過程，有從中謀取個人利益之意思，而就主觀上牟利之 意圖及客觀上交付毒品、賺取對價等販賣毒品罪之主要部分 為肯定之供述時，當屬已經申告其販賣毒品之犯罪事實，縱 其對於自己犯行之法律評價有所誤解，皆不影響其自首或自 白之效力。除非係出於卸責，僅承認交付毒品之情節，卻否 認有牟利之意圖，始難稱已經自首或自白。
原判決固載敘：上訴人於警詢中僅承認係幫吳祥睿購買毒品 ，並未承認有販賣毒品甲基安非他命給吳祥睿，而販賣與幫 助購買，構成要件及效果均不同，因認上訴人所為不合於刑 法第62條所定之自首要件，尚無從依自首規定寬減其刑罰等 旨（見原判決第11頁）。惟上訴人於警詢時供稱：「我當時 在高雄市鳳山區省立鳳山商業學校（吳祥睿住家附近）向吳 祥睿拿要購買毒品（甲基）安非他命的錢新台幣（下同）5,
500 元，拿到錢後就直接到高雄市烏松區神農路萊爾富超商 ，然後約隔10餘分邱宏毅才過來，其當時是開車或騎車來我 已沒有印象，我當時是以5,500 元向邱宏毅購買一小包毒品 （甲基）安非他命，東西拿到後再以LINE聯絡吳祥睿，應該 同樣是約定在吳祥睿住家附近，同樣是分一點（甲基）安非 他命來施用。」等語（見偵字第1960號卷第68至70頁）；其 嗣後於偵查中亦供稱：「（問：108.01.06 ，你跟邱弘毅對 話，你問邱弘毅『55』，邱弘毅說『6 』也是在殺價？）是 。我跟邱弘毅買5,500 元安非他命，後來再拿給吳祥睿，金 額也是5,500 元」、「（問：交易結束後，吳祥睿會分點安 非他命給你施用？）是。我只是賺吃的，我沒有賺取中間利 潤，所以我才會殺價，以免讓人誤會我從中賺取差額」等詞 （見偵字第4445號卷第140、141頁）。如果屬實，上訴人於 偵查中就其客觀上交付毒品、賺取毒品供施用之供詞與警詢 所述大致相符，惟原判決仍以上訴人於「偵查」及法院審理 中均自白販賣毒品罪，合於毒品危害防制條例第17條第2 項 之規定而予減輕其刑（見原判決第5 頁），亦即原判決就上 訴人上開警詢供述，認祇是坦承「幫助購買」，而未合於「 自首」販賣毒品罪的要件，卻謂其偵訊供述已合於「自白」 販賣毒品罪之要件，其判決理由已有前後矛盾之瑕疵可指。 復原判決已經認定：本件係因警方調查邱弘毅之販賣毒品犯 行時，發現上訴人向邱弘毅購買第二級毒品，上訴人到案則 自承係替吳祥睿購買，並從中賺取少許（甲基）安非他命吸 食作為代價，始查獲上情等節（見原判決第2 頁），核之證 人即承辦警員黃俊銘於原審亦證稱：本件係因實施通訊監察 後，得知上訴人向邱弘毅購買毒品，始通知上訴人到警局接 受詢問，因為上訴人坦承係幫友人購買毒品，只是單純懷疑 ，最主要是上訴人有講到他做白工，才會問白工是指何意， 有可能是幫朋友拿這樣，依監聽譯文，應該沒有感覺上訴人 有販賣，後來擴線監聽上訴人是為了增強邱弘毅販賣的證據 等語（見原審卷第199至203頁）。再參照卷內上訴人與邱弘 毅之通訊監察譯文內容，上訴人於通話中僅稱：「那個啊， 人家要，人家要5」、「我都跑白工喔」等言（見偵字第196 0號卷第69 頁），倘若無誤，本件警方於客觀上是否得僅憑 該通訊監察譯文即得合理懷疑上訴人確有販賣第二級毒品予 他人之犯罪事實？似非無疑，此與上訴人前開警詢供述是否 屬於自首而得減刑之法律適用有關，即待究明。原審對上述 攸關上訴人利益之重要疑點，未詳予調查釐清，亦未於理由 內對此加以論敘說明，依前揭說明，難謂無應於審判期日調 查之證據而未予調查及判決理由欠備之違法。
三、上訴人之上訴意旨，執此指摘，應有理由，而原判決上開違 誤影響於本件上訴人法定減刑事由之量刑事實認定，本院已 無從據以自行判決；且原判決係以上訴人所為因僅有毒品危 害防制條例第17條第2 項之法定減刑事由，依此減輕後，其 法定最低刑度為有期徒刑3年6月，客觀上猶有過苛而情輕法 重之憾，爰依刑法第59 條規定遞減輕其刑（見原判決第7頁 ），惟倘若上訴人復有上開自首減刑規定之適用，則其最低 法定刑度亦有變動，是否仍有刑法第59 條減刑規定之適用， 有待事實審法院調查審認，且新修正刑事訴訟法第288條第4 項、第289條第2項，業已就科刑資料之調查、科刑範圍之辯 論程序定有明文，為維持審級利益，應認原判決關於上訴人 部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 4 月 21 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪
法 官 梁 宏 哲
法 官 林 英 志
法 官 蔡 廣 昇
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 4 月 22 日