最高法院刑事判決 110年度台上字第2735號
上 訴 人 郭宜安
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國109年8月11日第二審判決（109 年度上訴字第2263號
，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度毒偵字第1915號、109
年度偵字第799號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決及第一審判決關於施用第一級毒品部分均撤銷。前項撤銷部分不受理。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷改判（即施用第一級毒品及第二級毒品）部分：一、原判決認定上訴人甲○○有如其事實欄所載同時施用第一級 毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，因而維持第 一審從一重論處上訴人施用第一級毒品罪刑（累犯，想像競 合犯施用第二級毒品罪），駁回上訴人在第二審之上訴，固 非無見。
二、惟查：
㈠民國109年1 月15日修正公布，同年7月15日施行之毒品危害 防制條例（下稱毒品條例）第20條第3 項規定，犯第10條之 罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第 10條之罪者，適用前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」， 祇要本次再犯，無論修正前、後，距最近1 次觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，即該當之，不因其 間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，已為本 院所持見解。
又刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規 定之情形者，應諭知不受理之判決。所稱起訴之程序違背規 定，不以起訴時為斷，因起訴後始發生之情事變更事由，致 法院不能為實體上之審理及實體判決者，亦屬之。本次毒品 條例修正第35條之1定有過渡條款，其中本文第2款前段僅規 定，審理中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭 ）依修正後規定處理。其立法說明雖略謂：若該等案件於修 正施行前已經繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭） ，為求訴訟經濟，應依修正施行後之規定處理，即應依職權 為觀察、勒戒或強制戒治之裁定等語。然此過渡條款所稱「 依修正後規定處理」，係仿87年5 月20日修正施行之第35條
所增定，當時對施用毒品者戒癮治療處遇方式僅有「觀察、 勒戒或強制戒治」，本次立法說明顯未慮及現行毒品政策對 於施用毒品者係採「觀察、勒戒或強制戒治」（即機構內處 遇）及毒品條例第24條「附命完成戒癮治療緩起訴處分」（ 即機構外處遇）之雙軌制，暨本次修正毒品條例第24條已擴 大對施用毒品者，能視個別情況給予繳納處分金、義務勞務 、心理輔導或其他預防再犯措施等顯然對被告較為有利之多 元緩起訴處遇精神。故法院若認檢察官未及審酌被告有無不 適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分情形，倘逕予裁定觀察 、勒戒，對被告顯然不利或有失公平，而宜由檢察官再行斟 酌者，即應認起訴違背規定且無從補正為不受理判決。從而 ，解釋毒品條例第35條之1第2款前段規定所稱「依修正後規 定處理」，乃指就本次再犯第10條之罪，距離最近1 次觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，法院得視 個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或 依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理判決，擇一適用， 亦為本院最近所持見解。
㈡原判決認定上訴人前因施用毒品案件，經觀察、勒戒，認無 繼續施用毒品之傾向，經臺灣基隆地方檢察署檢察官以97年 度毒偵緝字第84號、97年度毒偵字第2217號不起訴處分確定 ，嗣又屢因施用毒品，多次遭法院判刑並執行。上訴人復被 訴於108 年9月3日某時，以將海洛因、甲基安非他命置入玻 璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，同時施用1 次之犯行。上訴 人本次施用第一、二級毒品為108 年9月3日，距其最近一次 （即前次）觀察、勒戒執行完畢釋放後，已逾3 年，縱上訴 人於其間曾多次因犯施用毒品罪，經起訴、判刑或執行，依 前開說明，仍應依修正後毒品條例第20條第3 項、第24條等 規定，由檢察官基於一次性之整體規劃重啟處遇程序，視上 訴人個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予 「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官逕行起訴 ，法院無從替代檢察官為上開合義務性之處遇裁量，應認本 件起訴程序違背規定，且無從補正，第一審未及審酌至此， 為上訴人有罪之實體判決，原判決亦未審酌，予以維持，均 有未洽。上訴意旨雖未指摘及此，然原判決既有違誤，爰由 本院將原判決及第一審判決關於施用第一級毒品部分均予以 撤銷，並諭知不受理判決。又原判決認定上訴人係同時施用 第一級、第二級毒品，與施用第一級毒品有想像競合裁判上 一罪之施用第二級毒品部分，雖屬刑事訴訟法第376條第1項 第1 款規定不得上訴於第三審之案件，惟基於審判不可分原 則，本院應併予審理，附此敘明。
貳、上訴駁回（即持有第二級毒品）部分：
一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部 上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。上訴人對原判決 不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前揭規定，應視為 全部上訴（即原判決持有第二級毒品罪部分，亦已上訴）。二、原判決認定上訴人所犯毒品條例第11條第2 項之持有第二級 毒品罪（未逾法定應加重之數量）部分，核屬刑事訴訟法第 376 條第1項第1款之案件，既經第二審判決，又無同條項但 書規定，例外得上訴第三審之事由，自不得上訴於第三審法 院。上訴人猶就此部分提起上訴，顯為法律所不准許，應予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第398條第2款、第387條、第303條第1款、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 22 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 吳 淑 惠
法 官 邱 忠 義
法 官 林 孟 宜
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 4 月 28 日