最高法院刑事判決 110年度台上字第2672號
上 訴 人 張尊魁
上列上訴人因加重強盜案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年
12月23日第二審判決（109 年度上訴字第4128號，起訴案號：臺
灣宜蘭地方檢察署109 年度偵字第2129號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違 背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當 ，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程 式，予以駁回。
本件原審審理結果，認上訴人張尊魁有如原判決犯罪事實欄所 載犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯 之規定，從一重論處上訴人攜帶兇器強盜罪刑（累犯），並為 相關沒收之諭知。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及理由。刑事訴訟法第273條第1項規定，法院為處理案件及證據之重要 爭點，得於第一次審判期日前，傳喚被告，並通知檢察官、辯 護人到庭行準備程序，旨在為案件之審理預作準備，俾使審判 程序得以密集、不間斷進行，以達集中審理之目的。而有無行 準備程序之必要，係由法院按個案情形依職權裁量定之，此由 該規定僅係「得」於第一次審判期日前行準備程序，而非「應 」行準備程序自明。上訴意旨以原審未行準備程序，未完畢訴 訟程序云云而為指摘，自屬誤會。又本件原審於民國109 年11 月13日移審訊問上訴人，及109年12月9日行審判程序時，上訴 人於原審選任之辯護人黃憲男律師均遵期到庭；且審理期日， 於調查證據及辯論時全程在庭，就上訴人被訴本件犯行，提出 上訴人符合自首減刑之要件，及上訴人雖為累犯，惟依司法院 釋字第775 號解釋意旨，應無依累犯規定加重其最低本刑之適 用；另請斟酌上訴人是擔心未如期還錢，將連累先通融開分讓 其把玩之○○遊藝場人員呂孟庭遭到責難，始為本件犯行之犯 罪動機，依刑法第59條酌減其刑等旨而為辯護；且提出上訴理
由狀，此有訊問筆錄、審判程序筆錄及書狀在卷可參。以該辯 護人均遵期全程在庭執行職務，而觀其辯護內容並無任何不利 上訴人之處，亦無違反上訴人於原審之答辯方向，足認其已善 盡辯護義務。上訴意旨漫指本案為強制辯護案件，惟其原審辯 護人未為任何實質有效之辯護，顯與未經辯護人辯護無異云云 ，難認是合法之第三審上訴理由。
刑事訴訟法第163 條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則， 法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有 待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入 調查。原審依憑上訴人之自白，佐以證人張育銘、林嘉龍、謝 佩娟、呂孟庭、黃怡珊、伍倩如之證述，及卷附贓物認領保管 單、內政部警政署刑事警察局鑑定書、通訊軟體LINE對話紀錄 截圖、監視錄影畫面翻拍照片等證據資料，認定上訴人上開犯 行明確，尚無不明瞭之處，況原審於審判期日，審判長訊問： 「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其原審選任之辯護人 皆答「無。」（見原審卷第119 頁），並未聲請就○○遊藝場 之人員涉有賭博犯嫌為如何之調查，以證明其本件犯行係因賭 博所致。因上訴人未聲請調查，且欠缺調查之必要性，原審未 就該部分進行調查，自與應於審判期日調查之證據而未予調查 之違法情形有別，核無上訴意旨所指調查職責未盡之違法可言 。又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第 47條定有明文。觀諸原審109年12月9日審判程序筆錄，原審審 判長於檢察官、上訴人及其原審選任之辯護人完成辯論程序後 ，宣示辯論終結定期宣判前，訊問上訴人：「有何最後陳述？ 」，上訴人並答稱：「希望能讓我暫時交保。我要到庭聽判。 」此有前開期日審判筆錄在卷可考。是上訴意旨指稱原審審判 長未予其最後陳述之機會云云，與卷內資料不合，顯非依據卷 內訴訟資料指摘，自非第三審上訴之適法理由。刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查 犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查 之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查 之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之 坦承犯行者，則為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查 犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根 據得為合理之可疑者，亦屬發覺。卷查本件警方接獲本件報案 ，於109年3月29日上午9 時55分詢問被害人黃怡珊，而由詢問 黃怡珊有無懷疑對象，其答稱：「我們店裡有一位叫張克瑋（ 上訴人原名）的客人，他欠我們公司新臺幣30萬，並且他是今 天發生搶案時，一位在場證人所帶來之朋友」等語，及經調閱 案發現場及附近路口監視器畫面，研判上訴人涉有重嫌，再於
同日下午2 時15分，至上訴人位於宜蘭縣○○鄉○○路000之0 號居住處，經取得上訴人及其女友伍倩如同意入內搜索，扣得 現金、存摺及手機等物，上訴人且坦承犯行等情，有黃怡珊暨 上訴人之警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、自願受搜索同意 書、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、宜蘭縣政府警察局羅東 分局刑事案件報告書等在卷可徵。堪認警方已依前述客觀事證 ，合理懷疑上訴人涉犯本件加重強盜犯行，上訴人始向警方坦 承。揆諸前開說明，核與自首之要件不符，自無自首減輕其刑 規定之適用。從而，原判決未依自首規定減輕其刑，要無上訴 意旨所指適用法則不當之違法可言。
刑法第47條第1 項規定累犯處罰「加重本刑至二分之一」，採 「必加主義」。司法院釋字第775 號解釋，以其不分情節，一 律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下， 致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑 相當原則、比例原則。於此範圍內，在刑法第47條第1 項修正 前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形 ，裁量是否依該規定加重最低本刑。衡以本件上訴人累犯及本 案攜帶兇器強盜之犯罪情節，並無上開情事，況原判決已說明 本件依累犯規定加重其刑之理由，核無罪刑不相當之情形。又 量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其裁 量未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘 其為違法。原判決關於上訴人之量刑，已於理由內具體敘明如 何以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條所定科刑輕重之標 準等一切情狀，據以說明其所憑之理由甚詳（見原判決第7至8 頁），核其所量之刑既未逾越法定刑度，與罪刑相當原則亦無 相悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。另是否適用刑法第 59條酌減其刑，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項；且 刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以 引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者， 始有其適用。原判決亦已說明上訴人係因積欠債務無法償還而 為本件犯行，且係持電擊棒、空氣槍為之，被害人亦有2 人， 所犯對社會治安有相當之危害，犯罪情節非輕，難認其犯行有 何特殊之原因與環境，亦無情輕法重之情形，自無刑法第59條 規定之適用餘地等節（見原判決第6 頁），經核亦無不合。至 他案之量刑，因個案情節不同，自難以比附援引。再者，原審 於審判期日已傳喚被害人呂孟庭、黃怡珊、張育銘，惟其等經 合法傳喚，並未到庭陳述意見，而上訴人及其原審辯護人對此 亦無意見，均未表示要再傳喚其等到庭，以洽談和解事宜等情 ，有原審送達證書、審判程序筆錄在卷可稽，則原審未再傳喚 ，亦無何調查職責未盡之違法可言。上訴意旨以其構成累犯之
前案為擄人勒贖，與本案犯罪型態不同，難認有特別惡性，不 應依累犯加重其刑；又其僅意在取財，並無傷人行為，強盜所 得亦已全數返還被害人，犯後復坦承犯行，應有情輕法重之情 形；另他案攜帶兇器強盜之判決，僅判處行為人有期徒刑4年2 月；再者，辯護人並未依其請求傳喚被害人，使其喪失和解之 機會為由，指摘原判決違法云云，亦均與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形，不相適合。
第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎， 故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據，而資為第三 審上訴之理由。上訴人提起第三審上訴後，始提出其與○○電 子遊戲場業有限公司之和解書，主張已與該公司和解，該公司 亦表示不予追究，其應有刑法第59條酌減其刑規定之適用云云 ，顯係於第三審主張新事實及新證據，自非上訴第三審之適法 理由。況縱審酌上開證據，惟依上訴人之犯罪情狀，亦難認其 有何顯可憫恕之情形。原審未適用刑法第59條規定酌減其刑， 亦無上訴意旨所指判決不適用法則之違法可言。其餘上訴意旨，經核亦係就原審量刑及酌減與否職權之適法行 使任意指摘，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形， 不相適合。綜上，應認本件上訴不合法律上之程式，予以駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 4 月 15 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 周 政 達
法 官 林 海 祥
法 官 侯 廷 昌
法 官 江 翠 萍
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 4 月 19 日