最高法院刑事判決 110年度台上字第2648號
上 訴 人 余婉綺（原名余玲淑）
選任辯護人 林石猛律師
林 楷律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國109年9月15日第二審判決（109年度上訴字第786
號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第21915號、10
9年度偵字第793號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決：
㈠撤銷第一審關於上訴人余婉綺（原名余玲淑）如原判決附表 （下稱附表）一編號1、2、3、5、6 （即原判決事實欄〔下 稱事實欄〕一㈠、㈡、㈢、㈤、㈥）之科刑判決，改判仍論 處上訴人犯貪污治罪條例第5條第1項第2 款之公務員利用職 務上之機會詐取財物5罪刑（其中編號5、6 為公務員與非公 務員共同犯之。各處有期徒刑1年1月，褫奪公權2 年。另上 開編號1、2、3、5、6，上訴人被訴想像競合犯刑法第216條 、第210 條行使偽造私文書罪嫌部分，均不另為無罪之諭知 ）；另維持第一審關於附表編號4、7（即事實欄一㈣、㈦） 分別論處上訴人公務員與非公務員共同犯利用職務上之機會 詐取財物2罪刑（各處有期徒刑1年，褫奪公權2 年）部分之 判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴；並改定應執行有 期徒刑1年10月，緩刑5年，褫奪公權2年。 ㈡復綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴 人自民國105年6月間起擔任高雄市三民區公所（下稱三民區 公所）鼎盛里里幹事，承區長之命及里長之督導，辦理里公 務及交辦事項，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具 有法定職務權限之公務員，其明知里幹事每月新臺幣（下同
）4 千元之駐里事務費，須依「高雄市里幹事駐里事務費支 用範圍」之規定，用於公務支出，並依「支出憑證處理要點 」覈實檢據核銷，竟有如事實欄一㈠至㈦所載，未實際消費 ，仍持已蓋用商行及負責人（真正）印章之空白免用統一發 票收據，自行（事實欄一㈠至㈢部分）或由無公務員身分之 共犯蕭裕民（事實欄一㈣至㈦部分係與蕭裕民共犯）填載不 實之消費內容，再黏貼在三民區公所駐里事務費黏貼憑證用 紙，持向三民區公所申領鼎盛里105年9月、106年4 月、107 年1 月至5 月等月份駐里事務費而行使之，使各單位相關人 員誤信上訴人確有上開公務支出，陷於錯誤而核章准予核銷 ，並將上開7個月份之駐里事務費各4千元，匯至上訴人之高 雄銀行帳戶（事實欄一㈣、㈦部分，上訴人實際犯罪所得為 1 千元）等犯行之得心證理由。並說明上訴人已於偵查中自 白犯罪，且已自動繳交全部犯罪所得合計2萬2千元，及其之 犯罪情節輕微，各次犯罪所得均在5 萬元以下，就上訴人所 犯上開7罪，均依貪污治罪條例第8條第2項前段、第12條第1 項規定遞減輕其刑，再適用刑法第59條規定酌減其刑等旨（ 見原判決第5至8、11至12頁）。
㈢經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無 任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛 盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。
三、上訴意旨略以：上訴人係以一般消費者之立場向商行採買， 係屬私經濟行為，原判決認上訴人以里幹事身分購買茶水等 物品，執行里內事務及里民服務，自屬其職務事項，而非單 純對外之私經濟行為，與「從事法定之公共事務或行使公務 上之權利，應同時具備外部性暨內部性始足當之，始有使行 為人成立刑法上公務員之加重類型身分犯」之見解（即本院 108年度台上字第579號判決、103年度第13 次刑事庭會議㈠ 決議）不符。上訴人依據屬內部行政規則性質之高雄市政府 主計處所編訂「區公所會計室業務工作手冊」採買並核銷， 根本欠缺外部性，應僅構成詐欺取財罪，而非公務員利用職 務上機會詐取財物罪，原判決有適用法則不當之違誤等語。四、惟按：刑法第10條第2項第1款前段規定依法令服務於國家、 地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，著重 在其服務於上開機關之身分，即學說上所謂身分公務員。其 所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，除基於國家公權力 作用，行使國家統治權之公務機關外，亦兼及於其他以公法 組織設立，為達成照顧、服務、滿足民生需求等增進公共及 社會成員利益之公共任務，而以公法型態之利用關係，提供 人民給付、服務、救濟、照顧、教養、保護或輔助等單純統
治行為之公務機關。又所稱「依法令」係指依法律與命令而 言，此之命令又包括行政程序法第150條之法規命令與第159 條之行政規則在內；故此類公務員之任用方式，或依考試、 或經選舉、聘用、派用、僱用，均所不論；亦不論其係專職 或兼職、長期性或臨時性、職位高低，只須有法令之任用依 據即可。至所謂「法定」職務權限，自亦包含依法律與以行 政命令所定之職務在內。依法律者，如組織條例、組織通則 ；以行政命令者，如組織規程、處務規程、業務管理規則、 機關其他之內部行政規章等固無庸論，即機關長官基於內部 事務分配而為之職務命令，亦屬之。再者，凡為公務員在其 職務範圍內所應為或得為之事務均為其「法定職務權限」， 並不以涉及公權力行使之事項為限，即無關公權力之公行政 作用及其他私經濟行為，亦均包括在內。原判決本於相同法 律意見，已敘明：①上訴人自105年6月間起，擔任三民區公 所鼎盛里里幹事，依三民區公所組織規程第4條、第13 條之 規定，置里幹事，承區長之命及里長之督導，辦理里公務及 交辦事項，有上訴人之職務相關資料、法務部廉政署人事資 料調閱單、地方公職人員資訊服務網－公職人員查詢資料可 憑，上訴人為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法 定職務權限之身分公務員。②依「高雄市政府里幹事及里辦 公處事務處理與考核要點」第6 點里幹事之工作項目，計列 舉有「推行政令、家戶聯絡訪問、調查推薦里民之善行義舉 、反映民意」等18項，及概括之「辦理里長交辦事項、辦理 區公所交辦事項、其他依法令應行協助或辦理事項」等3 項 ，其內容為有關里幹事執行里內事務及里民服務等各種公務 事項；而依「里幹事駐里事務費」支用範圍計有「文具用品 、郵電、印刷、消耗、各項活動經費、其他」等6 項，其中 「消耗」該項即載明為「一般公務所需茶水、清潔、電腦週 邊設備（零星購置）等」，可知「里幹事駐里事務費」之支 用，係對里幹事得以順利執行里內事務及里民服務等各種公 務事項之物質（經費）支援，則上訴人依其里幹事身分購買 茶水等物品，以供執行里內事務及里民服務，自屬其職務事 項之旨（見原判決第5至6頁、9至10 頁）。上訴意旨以本院 係就非身分公務員之職能性公務員（授權公務員、委託公務 員）所形成之一致見解（即本院103年度第13 次刑事庭會議 ㈠決議），及就貪污治罪條例第6條第1項第4 款主管事務圖 利罪所謂「法令」所作之說明（即本院108年度台上字第597 號判決），且彼此間基礎事實並不相同，而援引指摘原判決 適用法則不當，尚有誤會。從而，上訴人上開上訴意旨，係 重執其在原審辯解各詞，依其個人主觀意見，就原判決已明
白論斷之事項，再為爭執，難認係上訴第三審之適法理由。五、至上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指 摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上 訴理由之違法情形不相適合。
六、綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 4 月 22 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 楊 真 明
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 4 月 26 日