最高法院刑事判決 110年度台上字第2320號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官鄭堤升
上 訴 人
即 被 告 柯郁晧
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等
法院中華民國109年7月28日第二審判決（109 年度上訴字第1374
號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108 年度毒偵字第4280號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決及第一審判決均撤銷。
本件不受理。
理 由
一、本件原判決認定上訴人即被告柯郁晧有如其附件之第一審判 決事實欄所載以一行為施用第一、二級毒品之犯行，因而維 持第一審依想像競合犯之例，從一重論處被告施用第一級毒 品罪刑暨相關沒收（銷燬），駁回其在第二審之上訴，固非 無見。
二、惟查：
(一)民國109年1月15日修正公布，同年7 月15日施行之毒品危害 防制條例（下稱毒品條例）第20條第3 項規定，犯第10條之 罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第1 0 條之罪者，適用同條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯 」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之， 不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。(二)毒品條例第35條之1第2款規定，係仿87年5 月20日修正施行 之第35條所增訂，然斯時毒品條例對施用毒品者戒癮治療處 遇方式僅有「觀察、勒戒或強制戒治」一途，與之後歷次修 法已得為多元處遇，難以相提並論，適用上應與時俱進，且 該條文第2 款前段所稱「依修正後規定處理」，未明文應一 律依職權裁定觀察、勒戒。則法院對於審判中之案件，視個 案情形，分別裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，或判決不受理 ，使檢察官衡酌判斷如何經由多元化之緩起訴處遇達成戒除 毒癮目的，均屬之。準此，就本次再犯第10條之罪，距最近 1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，法 院依職權裁定觀察、勒戒，或為不受理判決，依憑法條文義 、立法理由，或基於被告利益、修法意旨，均屬有據，為求 彈性適用，於程序經濟及被告利益間取得平衡，並參酌毒品
條例為維護國民身心健康之立法目的，暨本次修正毒品條例 第24條已擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴之範圍，使 其能視個案具體情節給予適當多元處遇之修法精神，法院自 得斟酌個案情形，擇一適用。此為本院最近一致見解。(三)刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定 之情形者，應諭知不受理之判決。所稱起訴之程序違背規定 ，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始發生之情事變更事由 ，致法院不能為實體上之審理及實體判決者，亦屬之。而毒 品條例修法後既已賦予檢察官視個案不同而為觀察、勒戒或 附條件緩起訴之裁量，復涉施用毒品者人身自由之剝奪及受 多元處遇之選擇，攸關其權益，故法院視個案情形，如認檢 察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處 分之情形，而逕予裁定觀察、勒戒或起訴，顯屬不利或有失 公平者，自得認起訴之程序違背規定，且無從補正而為不受 理之判決，俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量。(四)經查，起訴書及第一審判決認定被告前於：⑴87至88年間因 連續施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院） 少年法庭裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向， 於88年1 月29日釋放出所，並經同院少年法庭以88年度少調 字第142 號裁定不付審理確定；⑵上開觀察、勒戒執行完畢 釋放後5 年內之88年間因施用毒品案件，再經新北地院少年 法庭裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，由 同院少年法庭以88年度少調字第1086號裁定令入戒治處所施 以強制戒治，其後於89年5 月25日經裁定停止戒治所餘戒治 期間付保護管束，嗣於89年6 月21日停止戒治付保護管束期 滿而強制戒治執行完畢；⑶再因施用毒品案件，經新北地院 以92年度毒聲字第1134號裁定令入戒治處所施以強制戒治， 於92年10月17日因停止處分出所，嗣因毒品條例修正，於93 年1月29日（起訴書載為93年1月9 日）施行報結。則被告於 108年5月1 日15時許，再同時施用海洛因及甲基安非他命犯 行，距其最近一次經強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年。 依前開說明，允宜依毒品條例第20條第3 項、現行毒品條例 第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇 程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治 」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。乃檢察 官仍依（修正前）毒品條例第23條第2 項規定，提起公訴， 應認本件起訴程序違背規定，且無從補正，第一審判決未及 適用新法，仍為被告有罪之實體判決，原判決同未及審酌糾 正，而予以維持，均有未洽。檢察官上訴意旨執此指摘原判 決不當，為有理由。被告上訴雖未指摘及此，亦應認其上訴
為有理由。又被告所犯施用第二級毒品罪部分，雖係不得上 訴第三審之案件，惟原判決既認與施用第一級毒品罪部分， 有想像競合犯之裁判上一罪關係，則基於審判不可分原則， 應由本院將原判決及第一審判決均撤銷，改判諭知不受理， 以期適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第398條第2款、第387條、第303條第1款，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 15 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 楊 力 進
法 官 莊 松 泉
法 官 吳 秋 宏
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 4 月 23 日