最高法院刑事判決 110年度台上字第2261號
上 訴 人 王裘雯
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國109 年8月18日第二審判決（109年度上訴字
第1463號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第26705
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人王裘雯有原判決事實欄所記 載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品 既、未遂各1 罪罪刑及相關之沒收並定應執行刑之判決，駁 回其在第二審之上訴，已詳述調查、取捨證據之結果，及認 定犯罪事實之心證理由。
三、上訴意旨略稱：
㈠上訴人與高志成之FACETIME通訊軟體語音譯文，檢察官未說 明其製作者及取得來源為何，應係警察要求高志成與上訴人 通話時由警察錄製，則該影片取得方式與通訊保障及監察法 所定之法定程序不符，屬不法取證，原審未審酌其證據能力 ，有調查未盡之違法。
㈡原審勘驗FACETIME通訊軟體語音之內容，僅足認上訴人曾轉 讓甲基安非他命予高志成、及取得甲基安非他命之價格，尚 無法補強上訴人有販賣甲基安非他命既未遂之犯行，倘上訴 人有販賣甲基安非他命予高志成之經驗，何以無法瞭解高志 成所說之暗語，而一再詢訊，你說甚麼？甚麼東西？原審未 詳加審酌，即認上訴人係販賣而非轉讓毒品，有調查未盡及 理由不備之違法。
㈢高志成於原審證稱，警察要求其交出毒品來源，其配合警方 錄影誘捕上訴人，實則當日上訴人並未販賣毒品等語。而高 志成作完警詢筆錄後，即因另案送監執行，上訴人無法與其 勾串證詞，故高志成於原審之證述，應為真實。至於高志成
未於偵訊時說明其警詢製作情形，或因其懼怕，或係其有供 出毒品上游而減刑之誘因。又案發車內查扣之毒品非上訴人 所有，業經證人古必錦證述屬實。原審未審酌上情，認高志 成於警詢、偵訊之證詞較原審之證述為可採，有違經驗法則 ，並有不適用法則之違法。
四、經查：
㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁 量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論 理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者， 即無違法可言。原判決依憑上訴人於偵查中及第一審審理時 之自白，佐以證人高志成於警詢、偵訊之證詞，並參酌卷附 行動電話通話紀錄翻拍照片、LINE對話紀錄翻拍照片、現場 照片、通訊錄影勘驗筆錄、衛生福利部草屯療養院毒品鑑驗 書及扣案手機、甲基安非他命等證據資料，綜合判斷，因而 認定上訴人確有上揭販賣第二級毒品既、未遂之罪行，已敘 明其取捨證據及認定事實之心證理由，並對於上訴人所辯其 非販賣毒品，而係轉讓毒品予高志成云云，經綜合調查證據 結果，認如何係飾卸之詞，不足採信，亦已依據卷內資料， 詳加指駁。復說明經勘驗高志成與上訴人之通訊錄影，認雙 方雖未明言購買毒品，惟彼此間有默契，雖上訴人一度稱「 你說甚麼？」，然高志成回稱「還是一樣5000」。上訴人即 答以「對阿，會給你這樣」各等詞，如何係與毒品隱密交易 之常情相符，而可採擇。另高志成於原審改稱上訴人非販賣 毒品，而係轉讓，上訴人未收錢云云，認如何係迴護上訴人 之詞，不足採信，以及扣案毒品縱係古必錦所有，亦難採為 有利於上訴人之證據，所為論斷，係合乎推理之邏輯規則， 尚非原審主觀之推測，揆之上開說明，自不能指為違法。上 訴意旨無視於原判決此部分之論述，仍執高志成於原審已稱 上訴人乃轉讓毒品，高志成先前陳述不實且欠缺佐證，為不 可採；通訊錄影內容，其一再詢問你說甚麼，足證其並非販 賣毒品；扣案毒品非其所有等陳詞，重為爭辯，自與法律所 規定得上訴第三審之理由不相適合。
㈡第三審為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，故 於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據，而資為第三 審上訴之理由。上訴人於原審未曾主張其與高志成之通訊錄 影（FACETIME）係警方違法取得，而係主張為審判外陳述無 證據能力或無證明力，有其書狀及筆錄在卷可佐（見原審卷 第95頁、第100 至101頁、第173頁），其於提起第三審上訴 後，始於本院主張該通訊錄影係違法取得，核係在第三審主 張新事實，依上說明，自非合法之第三審上訴理由。
五、綜上，上訴意旨核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力 之職權行使及原判決已經說明之事項，任意指摘為違法，或 以自己之說詞，再為事實上之爭辯，皆非適法之第三審上訴 理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 4 月 1 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 林 海 祥
法 官 侯 廷 昌
法 官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 4 月 8 日