最高法院刑事判決 110年度台上字第2179號
上 訴 人 李俊琳
胡白玫
共 同
選任辯護人 蕭仰歸律師
上列上訴人等因業務侵占等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國
109年11月30日第二審判決（109年度上重訴字第28號，起訴案號
：臺灣臺北地方檢察署 107年度偵字第8936號，追加起訴案號：
同上檢察署 108年度偵字第5987號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、原判決關於李俊琳、胡白玫共同背信部分：一、按刑事訴訟法第 377條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於 事實審法院之推理作用，認定上訴人李俊琳、胡白玫（下或 合稱上訴人等）有其事實欄二所載，與告訴人李承恩簽訂「 投資協議書」暨「信託協議書」而為李承恩處理事務，應將 借名登記在胡白玫名下之坐落臺北市○○區○○段0○段000 地號土地（下或稱本案 118地號土地），以李承恩為受益人 而辦理信託登記。詎上訴人等共同意圖為自己不法之利益， 基於背信之犯意聯絡，違背其任務，將上開土地設定最高限 額抵押權予兆豐票券金融股份有限公司（下稱兆豐票券公司 ），以擔保杰昇投資有限公司（下稱杰昇投資公司）對兆豐 票券公司之借款債務，並將該土地信託登記予陽信建築經理 股份有限公司（下稱陽信建築經理公司）之背信犯行，因而 撤銷第一審關於諭知上訴人等被訴背信部分均無罪之判決， 改判論上訴人等以共同犯背信罪，各處有期徒刑 3年，並諭
知未扣案犯罪所得新臺幣（以下未註明幣別者均同）3億2,0 10萬3,721 元共同沒收暨追徵，已詳敘其所憑證據及認定之 理由，對於上訴人等所辯為何均不足以採信，亦在理由內詳 加指駁及說明；另以不能證明上訴人等有如（追加）起訴意 旨所指陸續將本案118 地號土地信託登記予京城國際建築經 理股份有限公司（下稱京城建築經理公司）、中華置地股份 有限公司（下稱中華置地公司），以及向中華資融股份有限 公司（下稱中華資融公司）設定最高限額抵押權之背信犯行 ，而就該等部分均不另為無罪之諭知，亦詳敘其對於證據取 捨及得心證之理由。核原判決關於上揭部分所為之論斷，俱 有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其 判決結果之違法情形存在。
二、上訴人等上訴意旨略以：⑴、本件原判決就其認定事實所憑 之書證，並未區分其中何者係以文書所載關於陳述之內容（ 即供述證據）作為證明方法，何者係以文書之物質外觀或存 在（即物證）作為判斷依據，進而就其證據能力之有無，分 別依刑事訴訟法第 159條至第159條之5關於傳聞法則暨其例 外之規定，及同法第158條之4關於證據排除法則之規定，加 以判斷暨說明；復就卷附被告以外之人在審判外之相關陳述 筆錄，僅說明未經當事人爭執其證據能力，並未一併論敘各 該審判外陳述當時之外部環境或條件等情況，何以具備證據 之適當性，即逕採為本件認定事實之依據，均有未洽。⑵、 縱認伊等有將李承恩事先所匯購置本案 118地號土地而共同 從事「小南門開發案（城中段- 南苑大樓新建工程）」投資 款中之 3億8,044萬1,863元挪作他用之情事，然伊等嗣以上 開土地為擔保品，另向兆豐票券公司設定最高限額抵押權， 擔保杰昇投資公司向兆豐票券公司貸得 3億2,010萬3,721元 之債務，而上開貸款確用以支付購買本案 118地號土地之部 分價金，足見伊等上述設定抵押貸款之舉，目的係為履行伊 等與李承恩間共同從事上述開發案之投資協議，自難認伊等 主觀上有為自己不法利益之意圖，且伊等所為在客觀上既未 加深或擴大李承恩所匯購地投資款遭伊等挪用之法益侵害， 亦無引發李承恩另一法益遭受侵害之情形，自應屬於刑法學 理上所謂之「不罰後行為」。乃原審未詳查上情，遽認伊等 為掩飾李承恩之購地投資款業遭伊等虧空挪用之情，遂另行 起意彌縫而提供本案 118地號土地作為擔保品，以杰昇投資 公司名義向兆豐票券公司借款並設定最高限額抵押權，徒然 造成上開土地無謂之物權負擔，顯有違背應誠信為李承恩處 理事務之背信行為，而就此部分論以背信罪，殊有違誤。⑶ 、李承恩所匯購置本案 118地號土地之款項，部分係來自於
李承恩之夫LUONG ANDY，而由李承恩具名就其本人並代理其 配偶而與伊等簽訂相關投資協議書，故伊等倘有本件被訴之 背信犯行，應係侵害李承恩夫婦合計共 2個財產法益，而屬 以一行為觸犯 2個背信罪名之同種想像競合犯。惟原判決未 調查釐清事實，遽認伊等所簽訂前揭開發案之「投資協議書 」及「信託協議書」之契約相對人僅李承恩 1人，而未依想 像競合犯關係之裁判上一罪論處，亦屬不當。⑷、本件檢察 官（追加）起訴伊等未經李承恩同意，有①以本案118 地號 土地設定最高限額抵押權4億5,600萬元予兆豐票券公司，嗣 並陸續將上開土地信託登記予②-1陽信建築經理公司、②-2 京城建築經理公司與②-3中華置地公司，復③設定最高限額 抵押權6億5,065萬元予中華資融公司，致生損害於李承恩財 產利益之背信行為。原判決撤銷第一審關於此部分所為無罪 之判決，改判就其中上開①及②-1所示部分論伊等以共同背 信罪，另就上開其餘②-2、②-3及③所示部分，以不能證明 伊等犯罪而就該3 部分不另為無罪之諭知，然伊等為履行與 李承恩間共同從事上述開發案之投資協議，而陸續就本案11 8 地號土地設定最高限額抵押權及信託登記等行為，均係動 機、目的及手段完全相同之事實，在法律上之評價自應一致 ，詎原審未予詳查究明，一方面就其中部分行為為成立背信 罪之論斷，另方面就其餘部分行為為不成立背信罪之論斷， 顯有矛盾云云。
三、惟查：
㈠、本件原判決已於理由內說明其認定事實所引用之供述證據（ 包括上訴人等之供述暨被告以外之人於審判外之陳述）及書 證等，均未經檢察官、上訴人等暨其等在原審之選任辯護人 爭執其證據能力，復經審酌上開相關證據資料並無違法取得 之情況，而均適宜作為證據，故認為皆具有證據能力等旨（ 見原判決第 7頁第11至14行），核已就本案供述證據中關於 被告以外之人於審判外之陳述，以及相關非供述證據，分別 依刑事訴訟法第 159條之5關於傳聞法則例外與同法第158條 之4 之規定，簡要論敘其審酌判斷何以均具有證據能力之理 由。關於原判決所採用未經當事人爭執之相關證人審判外陳 述，有何不適當作為證據之情形，卷查上訴人等在原審並未 有所主張，且提起本件第三審上訴之意旨，亦未加以具體指 摘，縱原判決對於相關證人審判外陳述具有作為證據適當性 要件之理由說明未臻周詳，然顯不影響其對於該等證據資料 證據能力及採證適法性之判斷，上訴人等就此部分之上訴意 旨，要非合法之第三審上訴理由。
㈡、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採
證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由 者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審之適法理由。原 判決綜合調查證據所得及全案辯論意旨，認定上訴人等在虧 空挪用其等先前對於業務上所持有李承恩所匯購地投資款後 ，因自有資金不足以回填上開虧空，且恐李承恩察悉上情， 乃起意彌縫而有本件被訴如其事實欄二所載之共同背信犯行 ，已詳述其憑據及理由；對於上訴人等否認犯行之相關辯解 為何均不足以採信，亦依據卷證資料指駁與說明綦詳（見原 判決第 20頁第27行至第31頁第3行），核其論斷尚無違經驗 及論理法則。而原判決依其所認定之上揭事實，分別論上訴 人等以共同背信罪，且應與上訴人等所犯如後述不得上訴於 第三審法院之共同業務侵占罪，及與李俊琳另單獨所犯使公 務員登載不實公文書罪分論併罰，於法亦無不合。上訴人等 上訴意旨無視原判決關於其等係於侵占挪用業務上所持有李 承恩所匯購地款項後，另行起意彌縫而為本件共同背信犯行 之明確論斷與說明，仍執其等不為原審所採信之相同陳詞， 再事爭辯，復就其等主觀上有無為自己不法利益之背信意圖 暨犯意之單純事實，漫為爭執，無非係對於原審採證認事職 權之適法行使，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈢、本件原判決依憑上訴人等與李承恩所簽訂之「投資協議書」 暨「信託協議書」所載關於雙方約定李承恩借用胡白玫個人 名義登記為本案 118地號土地之所有權人，胡白玫應於該土 地過戶至其名下之同時，將該土地向特定銀行辦理財產信託 ，且以簽約之出資方即李承恩作為信託關係人（按即信託受 益人），李承恩對於該土地具有 100％運用處分之權力等旨 ，並參酌卷內相關證據資料，認定上訴人等確有本件被訴將 本案 118地號土地設定最高限額抵押權予兆豐票券公司及信 託登記予陽信建築經理公司之背信犯行無訛。又原判決認定 上訴人等上開行為，所憑據該當刑法背信罪中關於為他人處 理事務而為違背任務行為構成要件之證據資料，係上訴人等 與李承恩所簽訂之上揭「投資協議書」暨「信託協議書」。 而卷查上開「投資協議書」中之甲方係京倫建設股份有限公 司（代表人李俊琳），乙方固包括LUONG ANDY（即李承恩之 夫）及LEE LUONG SYLVIA S.Y（按即李承恩）；至上開「信 託協議書」中之甲方則僅有李承恩 1人，乙方則為胡白玫， 上述各該契約既均僅李承恩 1人以出資方之身分簽訂，李承 恩之夫並不與焉，則原判決因而認定上訴人等係為實際簽訂 上揭「投資協議書」暨「信託協議書」之李承恩處理上述信 託事務，而有違背任務致生損害於李承恩財產利益之行為， 而論上訴人等以共同背信 1罪，核於上述證據資料尚無不合
。至李承恩先後於民國101 年4月10日及104年10月28日所匯 予上訴人等擬購置本案118 地號土地之款項即：①新加坡幣 1,689萬9,300元（折算新臺幣為3億9,817萬269 元），及② 新加坡幣917萬6,965.44元暨美金3萬984.5 元（折算新臺幣 合計為2 億1,372萬6,886元），是否其中部分資金來自於李 承恩之配偶，要屬李承恩夫妻間內部分擔出資額數之問題， 顯不影響原判決之上揭論斷。故原判決並無如上訴人等上訴 意旨所指摘採證認事及論罪違誤之情形。況上訴意旨謂原判 決疏未認定其等本件被訴共同背信之行為，同時侵害李承恩 及其配偶LUONG ANDY之財產法益，而應論以2 個共同背信罪 名，並依同種想像競合犯關係從一重處斷為不當云云，顯係 執不利於己之主張而指摘原判決不當，亦非第三審上訴之合 法理由。
㈣、原判決綜據卷內相關證據資料，認定上訴人等自101年4月16 日起，至同年 7月25日止，共同接續挪用其等業務上所持有 李承恩所匯購地投資款 3億8,044萬1,863元（即下述上訴人 等共同業務侵占犯行）之後，另行起意彌縫，而有於104年1 2月16日將本案118地號土地設定最高限額抵押權4億5,600萬 元予兆豐票券公司，並於同年12月21日以杰昇投資公司名義 向兆豐票券公司貸得 3億2,010萬3,721元用以支付購地價款 ，暨於同年月28日違背李承恩所託付之任務，反以胡白玫為 信託受益人而將上開土地信託登記予陽信建築經理公司之背 信犯行（詳如原判決附表二編號 1及其附表三兆豐票券公司 欄位項下所示），業已說明上訴人係於接續侵占挪用業務上 所持有李承恩所匯寄之部分購地款項後，因自有資金不足以 回填上開虧空，且恐李承恩察悉上情，乃起意彌縫而有上揭 背信犯行（見原判決第27頁第18行至第28頁第23行及第37頁 第15至24行）。另就檢察官（追加）起訴意旨所指上訴人等 嗣後自106年1月19日起，迄107年5月8 日止，所為陸續將本 案118 地號土地信託登記予京城建築經理公司、中華置地公 司，以及向中華資融公司設定最高限額抵押權（詳如原判決 附表二編號2至5及其附表三中華資融公司欄位項下所示）， 同涉有背信罪嫌部分，於理由內說明不能證明上訴人等有此 部分犯罪之理由略以：參照上訴人等所提「城中段- 執行進 度表」、「城中段- 南苑大樓新建工程執行進度表」暨附件 ，以及與本案118 地號土地毗鄰之同地段119之1地號土地買 賣契約書暨交易信託書及相關證據資料，佐以李承恩於106 年3 月18日與上訴人等在「海峽會餐廳」談判協商本件「小 南門開發案」投資糾紛後，雖仍堅指上訴人等挪用虧空購地 款，復有在本案118 地號土地設定擔保物權及信託登記予相
關建築經理公司之不法行為，惟表明雙方所簽訂之「投資協 議書」暨「信託協議書」猶屬有效，而願持續進行相關開發 工程，且李俊琳亦承諾於上開談判後3個月內將118地號土地 上最高限額抵押權所擔保之債務還清等情，堪認上訴人等就 本案118 地號土地所為前揭信託登記予京城建築經理公司、 中華置地公司，及設定擔保物權予中華資融公司，均屬與李 承恩共同從事上述「小南門開發案」之興建籌劃作為，尚難 認為上訴人等就此部分有如（追加）起訴意旨所指之背信犯 行，並以上開部分倘若成罪，因與本件論處其等背信罪刑之 部分，具有實質一罪之關係而為訴訟上之同一案件，爰不另 為無罪之諭知等旨甚詳（見原判決第42頁首行至第44頁第 8 行）。又原判決就上訴人等自104 年12月16日起，至同年月 28日止，以杰昇投資公司名義向兆豐票券公司借款，而將本 案118 地號土地設定擔保物權予兆豐票券公司，及將上開土 地信託登記予陽信建築經理公司之行為，論斷係因自有資金 不足以回填先前業務侵占所虧空之款項所為之背信行為，並 認定上訴人等嗣另自106年1月19日起，迄107年5月8 日止， 陸續將本案118 地號土地信託登記予京城建築經理公司、中 華置地公司，及設定擔保物權予中華資融公司，則係實際從 事「小南門開發案」之相關作為，而非屬背信行為，核其論 斷均有卷內相關證據資料憑以查考，於法尚無不合，並無上 訴人等上訴意旨所指就相同之事實卻在法律上為相異評價之 矛盾情形。故上訴人等此部分上訴意旨所云，顯非依據卷內 訴訟資料之具體指摘，自非屬第三審上訴之適法理由。㈤、至上訴人等其餘上訴意旨，皆非依據卷內資料具體指摘原判 決關於上訴人等背信部分，究有如何違背法令之情形，徒就 原判決已詳細論斷說明之事項及其他無關宏旨之枝節問題， 任意指摘原判決關於此部分失當，顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定及說明，其等 對原判決關於共同背信部分之上訴，均為違背法律上之程式 ，應併予駁回。
貳、原判決關於李俊琳、胡白玫共同業務侵占，及李俊琳使公務 員登載不實公文書部分：
一、刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者 ，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理 或管轄錯誤之判決，而諭知有罪之判決，被告或得為被告利 益上訴之人得提起上訴外，均不得上訴於第三審法院，法有 明文。而案件是否屬於上開條項各款所列之罪，應視當事人 在第二審言詞辯論終結前已否提出爭執而定，如當事人已爭 執非上開條項各款所列之罪，然第二審仍為屬於上開條項各
款所列罪名之判決者；或當事人就原不得上訴於第三審法院 部分之犯行，主張與得上訴於第三審法院部分之犯行，有應 論以一罪之關係而為同一案件者，始得上訴於第三審法院（ 司法院釋字第60號解釋意旨參照）。至當事人在第二審言詞 辯論終結前，倘係爭辯被訴相關罪嫌應受無罪之諭知者，則 因其並非爭執應按得上訴於第三審法院之罪論處，亦非主張 與其他論以得上訴於第三審法院之罪為同一案件，故仍不得 上訴於第三審法院。
二、本件①上訴人等被訴如原判決事實欄一所載共同業務侵占， 及②李俊琳被訴如原判決事實欄三所載使公務員登載不實公 文書等罪案件，原審就上開①所示部分，係撤銷第一審關於 論上訴人等以共同背信及共同詐欺取財等罪部分之判決，改 判依刑法第336條第2項規定論處上訴人等以共同業務侵占罪 刑；另就上開②所示部分，則係維持第一審依同法第 216條 、第215條及第214條規定，論李俊琳以行使登載不實業務文 書及使公務員登載不實公文書罪，依想像競合犯關係從一重 以使公務員登載不實公文書罪處斷之科刑判決，核係分屬刑 事訴訟法第376條第1項第3款及同條項第1款所列不得上訴於 第三審法院之案件，且與上訴人等前揭被訴共同背信（即如 本判決前揭項次壹所示）部分，並無裁判上一罪或實質上一 罪之關係，而應予分論併罰。又卷查上訴人等及其等在原審 之選任辯護人，並未於原審言詞辯論終結前，主張或爭執上 訴人等被訴上開共同業務侵占，及李俊琳所犯上開行使登載 不實業務文書暨使公務員登載不實公文書等部分均應予論罪 ，且與前揭分論併罰之被訴共同背信部分，具有應論以一罪 之關係而屬於同一案件。再綜據上訴人等在原審之辯護意旨 ，其等對於被訴共同在本案 118地號土地設定擔保物權及信 託登記予他人之行為，主要係否認犯罪，而就此部分與業務 侵占部分間之關係，固引述「不罰後行為」概念，謂上訴人 等前揭被訴共同在本案 118地號土地設定擔保物權及信託登 記予他人之行為，並未在其等共同於業務上侵占挪用李承恩 購地款後，另外造成李承恩財產或權益之減損，而祇屬民事 債務不履行之範疇，顯不應論處罪刑云云（見原審卷㈡第58 1至582頁、第598至601頁，卷㈢第35、63頁），然上訴人等 就此之爭辯要旨，不外係主張其等關於上述被訴共同在本案 118 地號土地設定擔保物權及信託登記予他人之背信部分， 應受無罪之判決或不另為無罪之諭知，非謂其等被訴此部分 犯嫌應予論罪科刑，甚且主張其等被訴共同業務侵占，及李 俊琳被訴使公務員登載不實公文書等部分與之為同一案件。 故上訴人等所犯共同業務侵占罪，及李俊琳所犯使公務員登
載不實公文書罪等部分，既經原審以上開各該犯行，係應與 上訴人等前揭共同背信犯行分論併罰之獨立犯罪，而為本件 第二審判決，復無同條項但書所規定得提起第三審上訴之例 外情形，揆諸上揭說明，該等部分自均不得上訴於第三審法 院。
三、上訴人等上訴意旨雖略以：伊等被訴共同業務侵占部分，及 李俊琳被訴使公務員登載不實公文書部分，與伊等被訴共同 背信部分，具有想像競合犯關係而應從一重處斷，原判決卻 予以分論併罰，於法有違，經伊等對原判決關於共同背信部 分合法提起第三審上訴，則原判決關於伊等共同業務侵占及 李俊琳使公務員登載不實公文書部分，均得合法上訴於第三 審法院云云，然依上述說明，上訴人等前揭主張，顯屬誤解 ，自非可取。是上訴人等對於原判決關於其等共同業務侵占 ，及李俊琳對於原判決關於使公務員登載不實公文書部分一 併提起第三審上訴，均為法所不許，其等對於該等犯行部分 之上訴皆為不合法，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 4 月 15 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁
法 官 王 敏 慧
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 4 月 19 日
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