最高法院刑事判決 110年度台上字第2090號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官鍾和憲
被 告 郭美芳
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法
院臺南分院中華民國109年8月6日第二審判決（109年度上訴字第
609號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108年度毒偵字第1325號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於罪刑部分撤銷。
本件不受理。
理 由
一、本件原判決認定被告郭美芳有其事實欄所載以一行為施用第 一、二級毒品犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判 仍依想像競合犯之例，從一重論處上訴人施用第一級毒品罪 刑，原非無見。
二、惟查：
㈠民國109年1月15日修正公布，同年7 月15日施行之毒品危害 防制條例（下稱毒品條例）第20條第3 項規定，犯第10條之 罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第1 0條之罪者，適用同條前2項之規定。上開所謂「3 年後再犯 」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之， 不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。 ㈡毒品條例第35條之1第2款規定，係仿87年5 月20日修正施行 之第35條所增訂，然斯時毒品條例對施用毒品者戒癮治療處 遇方式僅有「觀察、勒戒或強制戒治」一途，與之後歷次修 法已得為多元處遇，難以相提並論，適用上應與時俱進，且 該條文第2 款前段所稱「依修正後規定處理」，未明文應一 律依職權裁定觀察、勒戒。則法院對於審判中之案件，視個 案情形，分別裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，或判決不受理 ，使檢察官衡酌判斷如何經由多元化之緩起訴處遇達成戒除 毒癮目的，均屬之。準此，就本次再犯第10條之罪，距最近 1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，法 院依職權裁定觀察、勒戒，或為不受理判決，依憑法條文義 、立法理由，或基於被告利益、修法意旨，均屬有據，為求 彈性適用，於程序經濟及被告利益間取得平衡，並參酌毒品 條例為維護國民身心健康之立法目的，暨本次修正毒品條例
第24條已擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴之範圍，使 其能視個案具體情節給予適當多元處遇之修法精神，法院自 得斟酌個案情形，擇一適用。此為本院最近一致見解。 ㈢刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定 之情形者，應諭知不受理之判決。所稱起訴之程序違背規定 ，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始發生之情事變更事由 ，致法院不能為實體上之審理及實體判決者，亦屬之。而毒 品條例修法後既已賦予檢察官視個案不同而為觀察、勒戒或 附條件緩起訴之裁量，復涉施用毒品者人身自由之剝奪及受 多元處遇之選擇，攸關其權益，故法院視個案情形，如認檢 察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處 分之情形，而逕予聲請觀察、勒戒或起訴，顯屬不利或有失 公平者，自得認起訴之程序違背規定，且無從補正而為不受 理之判決，俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量。 ㈣經查，原判決認定被告前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方 法院（下稱嘉義地院）以96年度毒聲字第66號裁定送勒戒處 所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年6 月13 日釋放，並經臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）檢察 官以96年度毒偵字第49號為不起訴處分，惟被告於前開觀察 、勒戒處分執行完畢後3年後5年內之99年7 月15日再犯施用 第一級毒品罪，再經嘉義地院判處有期徒刑4 月確定，入監 服刑，至101年4 月26日縮刑期滿執行完畢。之後被告於108 年6 月22日再度施用毒品為警查獲，經嘉義地檢署檢察官於 108年8月15日以108年度毒偵字第911號為命附戒癮治療及心 理輔導治療之緩起訴處分，緩起訴期間為2 年，然被告於緩 起訴期間再犯本案施用毒品犯行，前開緩起訴處分因而遭撤 銷，並經檢察官提起公訴，由嘉義地院判處有期徒刑5 月。 其復基於施用第一、二級毒品之犯意，於108年9月13日某時 ，同時施用第一、二級毒品1 次，距其最近一次經依法觀察 勒戒執行完畢後，已逾3 年。依前揭說明，允宜依毒品條例 第20條第3 項、現行毒品條例第24條等規定，由檢察官基於 一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視上訴人個案情形，是 否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治 療緩起訴處分」之機會。乃檢察官仍就此部分依（修正前） 毒品條例第23條第2 項規定，提起公訴，應認本件關於施用 第一級毒品部分，其起訴程序違背規定，且無從補正，第一 審判決未及適用新法，仍為上訴人有罪之實體判決，而原判 決雖撤銷改判，惟亦論處罪刑，未予依前揭修正後之規定處 理，均有未洽。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，非無 理由。應由本院將原判決撤銷，改判諭知不受理，以期適法
。
據上論結，應依刑事訴訟法第398條第2款、第387條、第303條第1款，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 22 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 楊 力 進
法 官 吳 秋 宏
法 官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 4 月 30 日