最高法院刑事判決 110年度台上字第1799號
上 訴 人 陳盛翔
選任辯護人 陳亮佑律師
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國10
9年9月30日第二審更審判決（109 年度上更一字第84號，起訴案
號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第16517號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人陳盛翔有如其事實欄（下稱事實欄） 一所載之三人以上共同犯詐欺取財犯行，因而撤銷第一審之 科刑判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人犯 三人以上共同詐欺取財罪刑（另想像競合犯民國105年12月2 8日修正、106年6月28日生效施行之洗錢防制法第14條第1項 洗錢罪、刑法第339條之2第1 項以不正方法由自動付款設備 取得他人之物罪），並諭知相關之沒收。固非無見。二、惟查：
(一)按刑事訴訟法第130 條之附帶搜索，係於實施拘捕行為之際 ，基於保護執行人員人身安全，防止被拘捕人逃亡與湮滅罪 證，在必要與不可或缺之限度下所設令狀原則之例外。惟既 曰附帶搜索，則其執行之前提，自應以有合法拘捕或羈押之 實施為必要。卷查，本件原判決就員警於106年7月5日下午6 時許，在桃園市○○區○○○街000號「瑪駿汽車旅館」302 號房之廁所內查扣之已撕毀自動櫃員機交易明細表10張（下 稱系爭交易明細表），因認係警方以現行犯逮捕上訴人及其 他在場人後，進而執行附帶搜索所查扣之物，得作為認定上 訴人犯罪事實之證據，其理由載敘：⑴觀諸證人即警員王孝 慈於更一審審理時證稱：「我記得一進去就看到他們在裡面 吸食笑氣，我們就有跟他們說是來臨檢請他們配合，後來看 到桌上有白色粉末，就詢問那是什麼東西，後來才有人說是 愷他命，因為是粉末所以我們就要去搜尋夾鏈袋，然後我記 得有跟他們說要看一下，當時我就走進去廁所，在廁所旁邊 就看到有撕碎的交易明細表…」等語，可知員警經302 號房 （原判決理由載為「包廂」，下同）內之人開門，一進入後 以目視範圍即可看見桌上有白色粉末，且在場之人稱係「愷 他命」，則警方基於合理之懷疑，以涉嫌持有上開毒品之現 行犯身分將上訴人及其他在場人予以逮捕，該當一目瞭然原
則，已符合刑事訴訟法第88條逮捕現行犯之規定。⑵本案警 方已達「合理懷疑」之臨檢發動門檻，且係合法進入上開30 2 號房，依一目瞭然原則發現上訴人及在場之人涉嫌施用及 持有毒品等罪嫌，而以現行犯逮捕之，亦有桃園市政府警察 局桃園分局執行逮捕、拘禁告知本人通知書可參，則警方依 當時客觀情狀所為盤查臨檢及逮捕上訴人既均合於法定程序 ，自得依刑事訴訟法第130 條規定進行附帶搜索等旨（見原 判決第7 頁）。查本件警方逮捕上訴人程序之合法性，關乎 扣案之系爭交易明細表是否適法之附帶搜索程序取得，此節 因屬訴訟法上之事實，其認定固不以嚴格證明及達到毫無合 理懷疑之確信心證為必要，但既與扣案證據之證據能力認定 ，具有重要關係，事實審法院自應於判決理由內依憑相關證 據資料而為必要、充分之說明，始足為法律適用之依據。依 原判決上開理由所載，員警進入該房間後以目視範圍可見桌 上有白色粉末等情，設縱屬實，然員警於實施所謂附帶搜索 之前，是否已先依法逮捕上訴人，觀之原判決所載警員王孝 慈上開供述，似尚無從認定。卷查，卷附逮捕、拘禁告知本 人通知書「逮捕拘禁時間」欄記載「106 年07月05月18時00 分」，搜索、扣押筆錄「執行時間」欄所載之執行搜索扣押 時間為106年7月5 日17時16分起至同日18時止（見偵卷第14 至15頁），倘若無訛，則員警似係於執行搜索扣押程序終了 時始以現行犯逮捕上訴人。原審祇憑前揭王孝慈之供述及卷 附逮捕、拘禁告知本人通知書，遽認員警所為係合法之附帶 搜索，與卷內訴訟資料不相適合，難謂無證據上理由矛盾之 違法。
(二)審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意， 詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨， 並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。又證據雖 已調查，但若仍有其他重要證據或疑點尚未調查釐清，致事 實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無 應於審判期日調查之證據未予調查之違法。本件原判決事實 欄略載：上訴人與綽號「伯鈞」之成年人（真實姓名年籍不 詳，下稱「伯鈞」）及其他不詳姓名年籍之成年人，基於 3 人以上共同詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取得他人 之物及洗錢之犯意聯絡，由「伯鈞」負責指示詐欺相關情事 ，其他不詳之人擔任俗稱「車手」之工作，負責向被害人收 取所詐欺之財物，上訴人則擔任俗稱「收水」之工作，負責 向「車手」收取提領之詐欺所得財物，再交付予其他不詳之 人，以製造金流之斷點，隱匿該詐欺犯罪所得之去向與所在 ，「而在『伯鈞』之指示下，為下列行為：（一）由某不詳
男子，於民國106年6月26日上午8時許至同年7月3日下午1時 許間，先後撥打陳淑惠之家用市內電話…」等情（見原判決 第1頁）。依其理由載敘：上訴人係於106年7月4日上午9時2 2分即與「伯鈞」所使用之公機有所通聯（按指門號0000000 438與門號0000000000 間之通聯），足認上訴人至少自斯時 起即已參與本件詐騙之分工，顯然告訴人上開帳戶如附表一 所示之自106年7月4日上午9時57分許起遭人陸續提領之款項 ，仍在其共同犯意範圍內，故其就告訴人遭詐欺而受提領之 90萬元，與「伯鈞」及其他不詳之複數成員間，應有犯意聯 絡及行為分擔，應論以共同正犯等旨（見原判決第18頁）， 似依憑通聯紀錄認定上訴人於106年7月4日上午9時22分，即 與「伯鈞」有所聯繫，並至遲自斯時起即有共同犯罪之犯意 聯絡及行為分擔。惟卷查，上訴人於：⑴警詢供稱：「（問 ：你所遭警方查獲之公機來源為何？）是前天（按指7月4日 ）晚上，於桃園市蘆竹區五福宮附近拿給我的」等語（見偵 卷第7 頁）；⑵偵查中供稱：「（問：上開物品來源？）… 是我在下午14時許，『伯鈞』給我的，…要我拿著他交給我 的黑色手機還有45萬元現金…」等語（見偵卷第25頁反面） ；⑶第一審供稱：「（問：伯鈞是交給你哪些東西？）…是 在被抓的前一天在五福宮那邊他交手機給我，他說他會打那 支手機給我」等語（見第一審訴字卷第57頁反面）。關於「 伯鈞」交付手機之時點，雖略出入，但或稱係106年7月4 日 晚上，或稱是同日下午2 時許。在欠缺諸如通訊監察錄音等 積極證據資料可資彈劾上訴人上開供述正確性之情形下，原 判決單憑該二門號於106年7月4日上午9時22分許即有通聯紀 錄，遽指為上訴人與「伯鈞」間之通話，似尚嫌失之臆測與 擬制。此情參之附表三編號1 所示門號0000000000號行動電 話之通聯紀錄，於106年7月1日上午8時58許起至同年月3日2 1 時46分許止，與0000000000號行動電話間即有頻繁通話之 情形（見偵卷第51、54至56頁），上開通聯紀錄是否足資認 定係上訴人與「伯鈞」間之通話，即待釐清。原判決未仔細 勾稽，祇憑上開通聯紀錄，遽認上訴人至遲自106年7月4 日 上午9 時22分起即已參與本件詐騙之分工，並指如附表一所 示被害人遭詐騙提領款項部分，亦在上訴人與「伯鈞」等人 共同犯罪之犯意聯絡範圍內，自有調查未盡及理由不備之違 法。
(三)組織犯罪防制條例第2 條規定：「本條例所稱犯罪組織，指 三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本 刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之 有結構性組織。前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而
隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持 續參與或分工明確為必要。」亦即，祇要行為人所加入者， 係為實施上開特定犯罪，所組成具有持續性或牟利性之具有 結構性組織，而非立即實施犯罪而臨時隨意組成者，即足當 之，尚不以該組織同時具有持續性及牟利性為必要。另該條 例第3條第1項後段所稱「參與犯罪組織」，係指行為人加入 上開具有結構性之犯罪組織，並成為該組織成員而言。倘行 為人已加入該具有結構性之犯罪組織，則不問其加入後是否 持續參與實施犯罪，均足構成該罪。依原判決事實欄之認定 ，「伯鈞」負責指示詐欺相關情事，其他不詳之人擔任俗稱 「車手」之工作，負責向被害人收取所詐欺之財物，上訴人 則擔任俗稱「收水」之工作，負責向「車手」收取提領之詐 欺所得財物，再交付予其他不詳之人，以製造金流之斷點， 隱匿該詐欺犯罪所得之去向與所在等情（見原判決第1 頁） 。似認參與本件犯罪之成員間，具有電信流、車手流及收水 流之結構性關係。再依原判決理由載敘：上訴人明知所屬本 件詐欺分工向被害人詐欺牟利，仍依指示參與收受贓款之工 作，而與其他成員彼此分工，堪認其就所參與者為詐欺犯罪 之行為分工乙節，知之甚明等旨（見原判決第14、16頁）， 似復認定上訴人與「伯鈞」等人所參與者為具有牟利性之結 構性組織，而非為立即實施犯罪所隨意組成，此情並為上訴 人所認識。惟原判決理由欄貳、二、（七）略謂：「被告固 參與前述三人以上實施詐術之犯罪行為，然除告訴人外，並 無證據足認被告有何持續參與犯罪之客觀行為，或就其所參 與之犯罪組成人員間，有何持續性牟利組織之主觀認識，自 難僅以被告單一參與本案三人以上共犯之加重詐欺犯罪，即 論以參與犯罪組織之犯行」（見原判決第19頁），則似以上 訴人未「持續」參與犯罪，或不知該組織成員間為具有「持 續性牟利組織」為由，認定上訴人不成立參與犯罪組織罪。 果爾，恐嫌誤解犯罪組織應具有持續性，且參與者亦以持續 參與實施犯罪為必要，非無適用法則不當之可議。又本件檢 察官起訴書雖未於證據並所犯法條欄內記載106年4月19日修 正公布、同年月21日生效施行前之組織犯罪條例第3條第1項 後段之參與犯罪組織罪，惟其犯罪事實欄既已記載：上訴人 於106年7月5日前某日起，以每次1萬元之代價，加入綽號「 伯鈞」之成年人所屬之詐欺集團，擔任轉交詐騙款項車手之 工作，與「伯鈞」所屬之詐欺集團成員等情（見起訴書第 1 頁），應認已經起訴。上訴人此部分被訴參與犯罪組織罪嫌 ，與其加重詐欺取財等犯行間，倘屬裁判上一罪關係，在訴 訟法上即為一個訴訟客體，縱認該部分不能證明犯罪，亦應
於理由內說明如何不另為無罪諭知之旨。本件第一審判決對 於上訴人參與犯罪組織罪嫌部分，並未論及是否構成犯罪及 其與第一審判決有罪部分之法律關係，雖僅上訴人就第一審 判決有罪部分，向原審法院提起上訴，然依刑事訴訟法第34 8條第2項之規定，其有關係之參與犯罪組織罪嫌部分，應視 為亦已上訴。原判決就第一審對於該部分未予審判，未予指 摘糾正，竟復僅於理由欄以併予敘明方式說明（見原判決第 19頁），致該部分是否為原審審判對象及其與有罪部分之法 律關係等節，均欠明確，亦難認為適法。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。 原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為 裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決另認上 訴人所犯刑法第339條之2第1 項之非法由自動付款設備取財 罪，雖係不得上訴第三審之案件，因與上開違反洗錢防制法 、3 人以上共同詐欺取財罪部分，有想像競合犯之裁判上一 罪關係，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 4 月 22 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 楊 力 進
法 官 莊 松 泉
法 官 吳 秋 宏
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 4 月 28 日