最高法院刑事判決 110年度台上字第1706號
上 訴 人 張清宏
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國109年6月30日第二審判決（109年度上訴字第1765 號，起
訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第5298 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決及第一審判決均撤銷。
本件不受理。
理 由
一、本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○施用第一級毒品罪 刑（處有期徒刑6 月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴 ；固非無見。
二、惟按：
㈠民國109年1月5日修正公布，同年7月15日施行之毒品危害防 制條例（下稱毒品條例）第20條第3項規定，犯第10 條之罪 於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第 10 條之罪者，適用本條前2項之規定。而所謂「3年後再犯」， 只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因 其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，為本 院已統一之見解。又本次修正之毒品條例第35條之1 定有過 渡條款，其中之第2 款前段僅規定：「審理中之案件，由法 院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理」， 其立法說明雖謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院 或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法 院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定 ，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定」等語。顯未 顧及現行毒品政策對於施用毒品者，係採「觀察、勒戒或強 制戒治」（即機構內處遇）及毒品條例第24條「附命完成戒 癮治療緩起訴」（即機構外處遇）之雙軌制治療處遇，暨本 次修正之毒品條例第24條已擴大對施用毒品者，能視個別情 況給予繳納處分金、義務勞務、心理輔導或其他預防再犯措 施等顯然對被告較為有利之多元化緩起訴處遇精神。因此， 法院若認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療 等緩起訴處分情形，倘逕予裁定觀察、勒戒，於被告顯然不 利或有失公平，而宜由檢察官再行斟酌者，即應認起訴違背 規定且無從補正而判決不受理。是於本次再犯第10條之罪，
距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年 者，毒品條例第35條之1第2款前段所稱之「依修正後規定處 理」，應指法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒 處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受 理之判決，擇一適用，此亦為本院最近一致見解。 ㈡本件原判決認定上訴人基於施用第一級毒品海洛因之犯意， 於108年8月10日某時，在其位於新北市鶯歌區永明街之住處 ，施用海洛因1 次等情；而上訴人前因施用毒品，經觀察、 勒戒及強制戒治，最近一次之強制戒治於91年1月7日因停止 戒治處分出所(執行完畢)之事實，亦有上訴人之前案紀錄表 可按。亦即上訴人本次施用海洛因之時間，距其最近1 次強 制戒治執行完畢之91年1月7 日，已逾3年，縱上訴人於其間 又施用毒品，經起訴、判刑或執行，依前開說明，仍應依修 正後之毒品條例第20條第3項、現行毒品條例第24 條等規定 ，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視上訴 人個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「 附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官逕予提起公 訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認 本件起訴程序違背規定，且無從補正，第一審未及審酌至此 ，仍為上訴人有罪之實體判決，已有未合；原審亦未及審酌 ，而予維持，同有未洽。應由本院將原判決及第一審判決均 撤銷，並諭知不受理判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第398 條第2 款、第387 條、第 303條第1 款，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 8 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 楊 真 明
法 官 李 麗 珠
法 官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 4 月 12 日