最高法院刑事判決 110年度台上字第1703號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官羅建勛
被 告 范錦洋
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高
等法院中華民國109 年7 月29日第二審判決（109 年度上訴字第
1531號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108 年度毒偵緝字第15
6 、157 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決及第一審判決關於施用第一級毒品部分均撤銷。上開撤銷部分不受理。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷改判（即施用第一級毒品）部分：
一、本件原判決維持第一審關於論處被告范錦洋施用第一級毒品 罪刑部分之判決，駁回其在第二審該部分之上訴，固非無見 。
二、惟按：
㈠、民國109 年1 月15日修正公布，同年7 月15日施行之毒品危 害防制條例（下稱毒品條例）第20條第3 項規定，犯第10條 之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯 第10條之罪者，適用同條前2 項之規定。上開所謂「3 年後 再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當 之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影 響。
㈡、毒品條例第35條之1 第2 款規定，係仿87年5 月20日修正施 行之第35條所增訂，然斯時毒品條例對施用毒品者戒癮治療 處遇方式僅有「觀察、勒戒或強制戒治」一途，與之後歷次 修法已得為多元處遇，難以相提並論，適用上應與時俱進， 且該條文第2 款前段所稱「依修正後規定處理」，未明文應 一律依職權裁定觀察、勒戒。則法院對於審判中之案件，視 個案情形，分別裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，或判決不受 理，使檢察官衡酌判斷如何經由多元化之緩起訴處遇達成戒 除毒癮目的，均屬之。準此，就本次再犯第10條之罪，距最 近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者 ，法院依職權裁定觀察、勒戒，或為不受理判決，依憑法條 文義、立法理由，或基於被告利益、修法意旨，均屬有據，
為求彈性適用，於程序經濟及被告利益間取得平衡，並參酌 毒品條例為維護國民身心健康之立法目的，暨本次修正毒品 條例第24條已擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴之範圍 ，使其能視個案具體情節給予適當多元處遇之修法精神，法 院自得斟酌個案情形，擇一適用。此為本院最近一致見解。㈢、刑事訴訟法第303 條第1 款規定，案件有起訴之程序違背規 定之情形者，應諭知不受理之判決。所稱起訴之程序違背規 定，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始發生之情事變更事 由，致法院不能為實體上之審理及實體判決者，亦屬之。而 毒品條例修法後既已賦予檢察官視個案不同而為觀察、勒戒 或附條件緩起訴之裁量，復涉施用毒品者人身自由之剝奪及 受多元處遇之選擇，攸關其權益，故法院視個案情形，如認 檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴 處分之情形，而逕予裁定觀察、勒戒或起訴，顯屬不利或有 失公平者，自得認起訴之程序違背規定，且無從補正而為不 受理之判決，俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量。㈣、經查，原判決係認定被告前曾於88年間，因施用毒品案件， 經臺灣新竹地方法院裁定令觀察、勒戒後，認有繼續施用毒 品之傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年6 月 9 日停止強制戒治釋放，嗣於89年11月17日強制戒治期滿視 為執行完畢等情。果若無訛，則被告再於108 年3 月2 日下 午，再為本次施用海洛因犯行，距其最近一次強制戒治執行 完畢釋放後，顯已逾3 年，依前開說明，允宜依毒品條例第 20條第3 項、現行毒品條例第24條等規定，由檢察官基於一 次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適 合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩 起訴處分」之機會。乃檢察官仍依（修正前）毒品條例第23 條第2 項規定，提起公訴，應認本件起訴程序違背規定，且 無從補正，第一審判決未及適用新法，仍為被告有罪之實體 判決，原判決同未及審酌糾正，而予以維持，均有未洽。上 訴意旨雖未指摘及此，惟此為本院得依職權調查之事項，應 由本院將原判決及第一審判決關於此部分均撤銷，改判諭知 不受理，以期適法。
貳、上訴駁回（即施用第二級毒品）部分：
一、按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所列之案件，經第二審判 決者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為 該法條所明定。
二、關於原判決事實二被告施用第二級毒品罪部分，原判決既維 持第一審所論處該等罪刑之判決，且屬刑事訴訟法第376 條 第1 項第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件。依首開說
明，既經第二審判決，仍不得上訴於第三審法院，上訴人就 此部分猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第398條第2款、第387條、第303條第1款，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 15 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 楊 力 進
法 官 莊 松 泉
法 官 吳 秋 宏
法 官 王 梅 英
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 4 月 20 日