最高法院刑事判決 110年度台上字第1632號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官鍾和憲
上 訴 人
即 被 告 郭謜稽
上列上訴人等因被告公共危險案件，不服臺灣高等法院臺南分院
中華民國109年6月30日第二審判決（109年度交上訴字第450號，
起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第20047號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之 職權，認定上訴人即被告（下稱被告）郭謜稽有如其事實欄 所載服用毒品致不能安全駕駛動力交通工具因而致人於死， 及無駕駛執照、服用毒品駕車過失傷害等犯行，因而撤銷第 一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論被告 以刑法第185條之3 第2項前段之服用毒品致不能安全駕駛動 力交通工具因而致人於死罪，復依刑法第47條第1 項累犯之 規定加重其刑，及依同法第62條前段自首之規定減輕其刑後 ，處有期徒刑7 年。原判決就採證、認事及量刑，已詳為敘 明其所憑之證據及認定之理由。核原判決所為論斷說明，俱 有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以 影響其判決結果之違法情形存在。
三、檢察官上訴意旨略以：
⑴被告係經常施用毒品之人，應知其服用甲基安非他命、愷他 命及一粒眠等毒品後，將造成駕駛車輛時之操控能力、注意 力及反應力均會降低，竟仍於車潮尖峰時刻駕車上路，而肇 事致被害人蔡Ｏ萱死亡及蘇怡芳受傷，可見被告對於被害人 等死傷之結果，應有殺人及傷害之不確定故意。詎原判決遽 認被告係因過失而致被害人死亡及受傷，採證認事違反經驗 法則。
⑵被告於警詢及檢察官偵查中雖坦承其肇事致上開被害人死傷 之事實，但不認為其「服用毒品」與「不能安全駕駛」之間 具因果關係，可見被告不符合刑法第62條自首之要件。乃原 判決遽行適用該自首減輕其刑之規定，復未說明減輕其刑之 具體理由，而量處被告有期徒刑7 年，未能就被告之惡性及 造成蔡Ｏ萱死亡之結果予以充分評價，有適用法則不當、理 由欠備及違反罪刑相當原則之違法。
四、被告上訴意旨略以：
⑴原審審理時並未就被告可能涉犯道路交通管理處罰條例第86 條第1 項加重其刑之規定，踐行告知程序，俾供被告防禦、 辯論，影響其訴訟防禦權之行使。又刑法第185條之3 第2項 服用毒品致不能安全駕駛動力交通工具因而致人於死之規定 ，已就汽車駕駛人之「服用毒品」行為列為加重條件，被告 雖亦同時具「無照駕駛」之加重條件，然各加重條件不能重 複評價，故其犯行不能再依道路交通管理處罰條例第86條第 1 項規定加重其刑，否則即屬過度評價。詎原判決遽行就被 告「過失致人於死」部分援引該加重其刑之規定，有違重複 評價禁止原則，且有適用法則不當及理由欠備之違法。 ⑵原審審理時，就被告被訴事實訊問完畢後，僅提示被告之前 科資料、科刑範圍及累犯加重其刑部分，供被告及其辯護人 表示意見，並未依刑事訴訟法第288條第4項規定，讓被告及 其辯護人對其他科刑資料表示意見及辯論，即遽行對被告科 處重刑，所踐行之訴訟程序違背法令。
⑶被告前案因持有毒品案件經法院判處有期徒刑6月確定，於1 05年9 月19日易科罰金執行完畢，被告雖在該有期徒刑執行 完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，但是否 應適用刑法第47條累犯之加重規定，應依司法院釋字第 775 號解釋之意旨，審酌其係該5 年中期再犯、先前並無與本案 相關之前科、先前所犯妨害自由、傷害、毀損及賭博等前科 ，均與本件之犯罪類型及侵害之法益有別，以免適用上開累 犯加重其刑規定後，超過被告應負擔之罪責。乃原判決未審 酌司法院上開解釋所闡明之意旨，即遽行適用上開累犯加重 其刑之規定，有適用法則不當之違法。
⑷被告於偵查及第一審審理時，已一再表明願與告訴人蘇怡芳 及蔡Ｏ萱之父蔡子勤2人（下稱告訴人2人）和解之意，惟遭 拒絕，被告不得已委託律師寄交面額新臺幣（下同）50萬元 支票2紙與告訴人2人收受，足見被告有和解誠意。乃原判決 於量刑時漏未審酌此情，復未詳細敘明從重量刑之理由，在 量刑條件與第一審相同之情形下，竟諭知較重於第一審判決 之刑，有違反不利益變更禁止、罪刑相當原則及理由欠備之
違法。
五、惟查：
(一)按訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知 後，認為應變更者，應再告知，刑事訴訟法第95條第1項第1 款定有明文。該條款所定之罪名告知，旨在確保被告之訴訟 防禦權，法院自應依罪名告知之規定，盡其闡明告知及訴訟 上照料之義務，俾使被告充分行使其防禦權，以符合實質正 當法律程序之要求。法院如欲依刑事訴訟法第300 條規定變 更起訴書所引用之法條而為判決，自應踐行上開條款所規定 罪名告知之程序，始能避免突襲性裁判，以確保被告之權益 。惟若法院就變更起訴法條之同一性事實，已踐行刑事訴訟 法第288條至第289條等規定之調查、辯論程序，並予被告辯 明犯罪嫌疑之機會，祇係未明確告知被告應變更之罪名，所 踐行之訴訟程序，倘無礙於被告行使防禦權而對判決結果不 生影響，不得執為第三審上訴之合法理由。
稽之卷內訴訟資料，第一審審判長於審理時，業就被告可能 涉犯道路交通管理處罰條例第86條第1 項之加重處罰情形踐 行告知程序，供被告及其辯護人防禦及辯論，被告對於審判 長之告知亦表示「承認犯罪」等語（見第一審卷第169 頁） 。經第一審判決引用上開條例加重其刑之規定後，被告及其 辯護人於原審審理時，亦不爭執第一審判決所為事實之認定 及所論之罪名（見原審卷第67頁）。原審審理時，就被告駕 駛執照業經吊銷，以及因服用毒品導致本件肇事致人死傷等 情，詳加調查、釐清，被告亦對此情坦承不諱（見原審卷第 97至99頁），足見被告已就上開條例所定加重其刑情事，為 實質防禦及辯論，無礙於其訴訟防禦權之行使，且原判決就 被告致蔡Ｏ萱死亡及蘇怡芳受傷部分，業依刑法第55條想像 競合之規定，從一重論以同法第185條之3 第2項前段之服用 毒品致不能安全駕駛動力交通工具因而致人於死罪，故亦於 判決結果不生影響，尚難執為上訴第三審之理由。 原判決另載敘：刑法第185條之3 第2項前段之立法目的，係 有意對服用毒品等物後駕車肇事致人於死之行為人加重處罰 ，以取代同條第1項與同法第276條併合處罰之意，是於此種 情形，應依法條競合關係，優先適用刑法第185條之3 第2項 前段之規定處斷。核被告所為，係犯刑法第185條之3 第2項 服用毒品致不能安全駕駛動力交通工具因而致人於死罪，及 「道路交通管理處罰條例第86條第1項、修正前刑法第284條 第1 項前段之無駕駛執照、服用毒品駕車過失傷害罪」。公 訴意旨就被告「過失傷害告訴人蘇怡芳」部分，認係犯修正 前刑法第284條第1項前段之「普通過失傷害罪」部分，未論
及道路交通管理處罰條例第86條第1 項關於刑法分則加重部 分，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，爰變更起訴法 條等旨，已敘明關於道路交通管理處罰條例第86條第1 項之 加重其刑規定，僅適用於被告「過失傷害」部分，不及於過 失致死部分，足見原判決就被告無駕駛執照、服用毒品駕車 過失致死部分，並未再援引上開條例加重其刑之規定，自無 重複評價之情形。
被告上訴意旨⑴泛指原審妨害其訴訟防禦權之行使，且有重 複評價、適用法則不當及理由欠備之違法云云，應屬誤會， 洵非合法之上訴第三審理由。
(二)證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院 裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經 驗法則或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由， 自不得任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。 原判決主要是依憑：被告於警詢、檢察官訊問時及歷審審理 時之自白、告訴人蘇怡芳、蔡子勤及證人葉靜錞於警詢、檢 察官訊問及第一審審理時之供（證）述，佐以卷附台灣檢驗 科技股份有限公司濫用藥物實驗室出具之濫用藥物檢驗報告 、高雄市立凱旋醫院出具之濫用藥物成品檢驗鑑定書、臺灣 臺南地方檢察署勘驗筆錄、檢驗報告書、相驗屍體證明書、 相驗屍體照片、奇美醫療財團法人奇美醫院出具之診斷證明 書、道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠、㈡ 、行車紀錄器畫面（含翻拍照片）、現場照片，以及臺南市 車輛行車事故鑑定委員會出具之鑑定意見書等證據資料，而 為前揭事實認定。原判決基於上開各證據資料彼此印證、互 為補強，經綜合判斷、取捨所為採證認事，與經驗法則及論 理法則，尚無不合。
又第三審為法律審，原則上應以第二審判決所確認之事實為 判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據 ，而資為第三審上訴之理由。卷查，檢察官係以第一審判決 對被告科刑過輕為由提起上訴，並未爭執第一審判決認定被 告過失致死及致傷之事實（見原審卷第11頁）。檢察官及告 訴人2 人於原審審理時，亦未曾主張被告有不確定故意殺人 及傷害犯行，復對於第一審判決所認定之上開事實不爭執（ 見原審卷第67頁）。檢察官於提起第三審上訴後，始為其上 訴意旨⑴之主張，顯係於第三審主張新事實，自非上訴第三 審之適法理由。
(三)按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62 條前段定有明文。所謂「發覺」，乃指偵查機關知悉或有相 當之依據合理懷疑犯罪行為人及犯罪事實而言。是自首之成
立，祇須行為人在偵查機關發覺其犯罪事實前，主動向偵查 機關申告，並接受裁判為已足。至於行為與結果間之相當因 果關係，係指就行為時所有客觀情狀，予以綜合為「事後之 審查」，認為就自然律之因果歷程的觀察與統計，倘有該行 為，必然或極高度概然有侵害法益之結果，亦即該侵害法益 結果之發生，通常係因是類行為所造成，彼此間之聯結關係 符合客觀經驗及邏輯推演下之因果歷程關係。反之，則否。 其中之必然或極高度概然或相當性之判斷，係極具專業法律 之事後審查問題，甚至需透過鑑定機關始能釐清。縱被告於 第一時間對行為與結果間之相當因果關係存有疑義，仍不影 響於其對犯罪事實自首之效力。
原判決已敘明：被告肇事後，於有偵查犯罪權限之員警知悉 其為犯罪嫌疑人前，向前往車禍現場調查道路交通事故之員 警承認其係肇事者，參酌被告警詢中所陳，被告對於其服用 毒品駕車上路而肇事致蔡Ｏ萱死亡以及致蘇怡芳傷害之事實 ，表明自首而接受裁判之意，爰依刑法第62條前段規定減輕 其刑等旨。依上開說明，並無不合。
檢察官上訴意旨(2) 泛言指摘原判決對被告援引自首減輕其 刑之規定違法云云，容屬誤會，難認係上訴第三審之合法理 由。
(四)刑事訴訟法第288條第3項、第4 項規定，除簡式審判程序案 件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序 之最後行之。審判長就被告科刑資料之調查，應於前項事實 訊問後行之。又同法第289條第2項規定，檢察官、被告、辯 護人就事實及法律分別辯論後，應命依同一次序，就科刑範 圍辯論之。亦即，在調查程序面，先以審判長就被告被訴事 實之訊問為分界，將論罪事實與科刑之調查程序予以分離， 於證據調查之後，再就被訴事實訊問被告，於被訴事實訊問 後調查科刑資料；在辯論程序面，亦將事實及法律之辯論與 科刑範圍之辯論分離。立法目的旨在避免於調查證據、事實 ，及就事實、法律為辯論時，已預斷地就科刑事實、範圍予 以調查、辯論，而影響法官心證。
原審於審判期日就被告被訴事實訊問被告後，始就被告是否 符合自首、有無與告訴人2 人達成和解、前科資料、學歷、 家庭狀況、工作、收入等逐一加以調查，並詢問檢察官、被 告及其辯護人、告訴代理人等對於上開科刑資料調查之意見 ，被告之辯護人答以「沒有」等語，審判長亦另請當事人及 告訴代理人就被告之科刑範圍表示意見並進行辯論，被告答 以：「希望判輕一點」，其辯護人稱：「維持原判」各等語 （見原審卷第97至101 頁），足見原審已依前揭規定，特別
就科刑資料、範圍加以調查、辯論，讓被告及其辯護人充分 就科刑表示意見及辯論，依上開說明，並無不合。 被告上訴意旨⑵指摘原審就科刑事項所踐行之訴訟程序違法 云云，顯與卷內訴訟資料不符，難認係上訴第三審之合法理 由。
(五)刑法第47條第1 項所規定關於累犯加重本刑部分，其不分情 節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理 由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情 形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案， 其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，不符罪刑相當原則， 是以，法院就該個案應依司法院釋字第775 號解釋意旨，衡 量所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行 為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，裁量是否加重最低本刑 。
本件原判決已敘明：依司法院釋字第775 號解釋之意旨，審 酌被告既曾因持有毒品罪經法院判處有期徒刑確定並受刑罰 執行，理應生鑑戒作用，期待其返回社會後能因此自我控管 ，惟竟未生警惕，不知澈底反省，仍於前案有期徒刑執行完 畢後5 年內再施用毒品，並於毒品尚未能完全代謝而殘留體 內之情形下駕車外出，足見被告對刑罰之反應力顯然薄弱， 而有依刑法第47條第1 項加重法定最低本刑之必要，爰就被 告本案所犯之罪，依累犯規定加重其刑之旨，就被告是否應 適用上開加重規定所為之論斷說明，並無適用法則不當之違 誤。
被告上訴意旨⑶泛指：原判決依累犯加重其刑，有適用法則 不當之違誤云云，依上述說明，並非合法之第三審上訴理由 。
(六)刑事訴訟法第370條第1項規定，「由被告上訴或為被告之利 益而上訴者」，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。 但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，此即不 利益變更禁止之原則。惟倘係「檢察官為被告之不利益上訴 者」，而上訴審法院認為檢察官上訴有理由而撤銷改判時， 即無不利益變更禁止之問題。
卷查，本件檢察官認第一審判決量刑過輕，而提起上訴於原 審，主張應對被告從重量刑等語（見原審卷第11頁），可見 本件係檢察官為被告之不利益而上訴於原審。而原判決已敘 明：檢察官據告訴人之請求提起上訴，指摘原判決量刑過輕 ，為有理由等旨，依上開說明，既檢察官係為被告之不利益 上訴於原審，而原審認為檢察官上訴有理由而撤銷改判，自 無不利益變更禁止之問題。
被告上訴意旨⑷，泛言指摘原判決違反不利益變更禁止云云 ，顯係誤解法律之規定，洵非合法之第三審上訴理由。(七)關於刑之量定，事實審法院本有依個案具體情節裁量之權限 ，倘科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各 款所列情狀，而其所量之刑及酌定之應執行刑，既未逾越法 律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反 比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限 ），即不得任意指為違法，資為第三審上訴之適法理由。 本件原判決就被告所犯如其事實欄所載服用毒品致不能安全 駕駛動力交通工具因而致人於死罪，依刑法第47條第1 項、 第62條前段之規定，先加重後減輕其刑後，處有期徒刑7 年 ，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情 狀（包括被告素行不佳、漠視公眾生命、身體安全之心態、 法敵對意識甚高、造成蘇怡芳受傷及蔡Ｏ萱死亡之嚴重結果 與告訴人2 人家庭受有無可彌補之損害、被告犯後坦承犯行 ，以及後述欲與告訴人2 人和解遭拒等犯罪情狀），詳加審 酌及說明，既未逾越其所犯從一重論以刑法第185條之3 第2 項之罪，經依前揭規定加重及減輕其刑後之法定刑度，亦無 明顯濫用裁量權而有違反公平、比例及罪刑相當原則，尚難 任意指為違法。
原判決另載敘：被告雖主張其於檢察官偵訊及第一審審理時 表明願與告訴人2人和解之誠意，惟遭告訴人2人拒絕，且告 訴人2人於第一審提起刑事附帶民事訴訟，請求被告賠償1,6 56萬元、1,658 萬元，非被告所能負擔，不能以此苛責被告 ，第一審判決之量刑並無不當云云。然蔡Ｏ萱案發當時尚屬 年幼，未來本屬不可限量，僅因被告服用毒品駕車之違法行 為全遭斷送，告訴人2 人全家亦同受身心重大煎熬，則被告 犯行所生損害既重，告訴人2 人拒絕與被告和解，並堅持透 過訴訟程序請求鉅額賠償，即非不能理解，不能以未能達成 和解並非被告單方因素為由，作為對被告從輕量處之理由， 是檢察官據告訴人之請求提起上訴，指摘原判決量刑過輕， 為有理由等旨，係基於各該量刑因子而綜合評價。 又稽之卷內訴訟資料，告訴人蔡子勤業於第一審審理時陳明 ：被告完全未表達歉意，亦未與告訴人2 人談賠償事宜，突 然寄送2張面額各50萬元之支票，告訴人2人實有被羞辱之感 ，其等完全不能接受被告之舉動等語，並當場退返該2 張支 票（見第一審卷第101 頁），是以，原判決未特別載敘被告 透過律師寄送上開2張支票給告訴人2人乙情，列為量刑審酌 因子，難謂有何漏未評價可言。
檢察官上訴意旨⑵及被告上訴意旨⑷，分別指摘原判決量刑
過輕及過重不當云云，均非合法之上訴第三審理由。(八)綜上，檢察官及被告上訴意旨，係徒憑己見，就原審採證認 事、用法及量刑裁量職權之適法行使，以及原判決明確論斷 說明之事項，漫事爭論而為相異評價，並未具體指摘原判決 採證認事、用法及量刑不適用何種法則或如何適用不當，均 與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依 據首揭說明，應認本件檢察官及被告之上訴，均為違背法律 上之程式，皆予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 4 月 8 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 吳 淑 惠
法 官 邱 忠 義
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 4 月 19 日