最高法院刑事判決 110年度台上字第1623號
上 訴 人 鍾雅婷
選任辯護人 黃俐律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國109年10月28日第二審判決（109年度上訴字第2186號，起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第14191號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人鍾雅婷上訴意旨略稱：
㈠其於偵審中均自白，僅爭執法律評價，原判決未依修正前毒 品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，有判決不適用 法則或適用法則不當之違法。又其自始否認有營利意圖，原 審未予調查，即認其於警詢中就第一審判決事實欄（下稱事 實欄）一㈠之事實，已自白有營利意圖，並作為證人嚴之佑 之補強證據，認事用法顯有疑義。
㈡事實欄一㈠所載犯行，第一審認定其先向嚴之佑收取價金新 臺幣（下同）1 萬元後，始請共同被告唐文豪幫助調取第二 級毒品大麻，再交付毒品予嚴之佑；原判決則認定其先請唐 文豪幫助調取大麻，再於交付毒品予嚴之佑同時收取價金1 萬元。二者前後矛盾。此涉及其主觀犯意係幫助施用毒品、 牙保禁藥或販賣毒品，第一審判決與原審判決記載不一，有 判決理由矛盾之違法。
㈢原判決認唐文豪所述可採，而成立單純幫助販賣第二級毒品 罪，卻推論上訴人有賺取不法利益而非幫助施用犯意，且未 說明其主觀上有無「所知輕於所犯」之情形，並錯誤解讀「 牙保」之定義，均有違法。
㈣原審未調查其就事實欄一㈡部分有無臺北市政府警察局松山 分局介入，卻又於判決中說明其在警方介入下，仍未中斷犯
意，可見非屬陷害教唆，有判決不載理由及應於審判期日調 查證據而未調查之違法。
㈤其並無毒品前案紀錄，不知何處可取得毒品，係嚴之佑先向 其詢問有無管道取得大麻，其始向唐文豪詢問，並非其主動 詢問嚴之佑是否欲購買大麻，而是基於同事情誼始幫助嚴之 佑取得大麻，原判決之認定有誤。
㈥就事實欄一㈡部分，嚴之佑配合警方以誘捕偵查方式查緝其 ，已逾一般正常情形而達陷害教唆程度，所取得之證據應無 證據能力，原判決未予排除，有判決不適用法則之違法。三、惟查原判決維持第一審關於論處上訴人販賣第二級毒品、共 同販賣第二級毒品未遂各1 罪刑，及為相關沒收宣告部分之 判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑證 據及認定理由。並對如何認定：㈠嚴之佑、唐文豪所述相關 購買大麻情節可採；綜合唐文豪之證言、上訴人與嚴之佑間 LINE對話紀錄翻拍照片，足認上訴人於事實欄一㈠、㈡所載 二次犯行均有獲利，上訴人有營利意圖明確。上訴人所辯僅 係幫嚴之佑無償代購毒品、並無營利意圖等，均不足採信。 ㈡上訴人並非基於幫助嚴之佑施用毒品之犯意而為犯行；其 有營利意圖，且未居於中間人之角色介紹買賣，非屬牙保禁 藥。㈢事實欄一㈡部分，上訴人原已有販賣毒品之意，並非 由警員或嚴之佑挑起犯意之陷害教唆，所取得之證據，均有 證據能力。㈣事實欄一㈡部分非屬陷害教唆之事證已明，並 無再向臺北市政府警察局松山分局函調資料之必要。均依卷 內資料予以指駁及說明。
四、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵 是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源 而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要 部分為肯定供述之意。販賣毒品與幫助他人施用毒品或牙保 禁藥，係不同之犯罪事實，僅承認幫助施用毒品、牙保禁藥 ，難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定 之適用。本件原判決並未認定上訴人曾於偵查及審判中均自 白販賣毒品；且上訴人於原審仍一再辯稱僅係幫助施用毒品 、或牙保禁藥。則原判決未依該規定予以減輕其刑，自無違 法可指。
五、唐文豪係基於幫助之犯意參與構成要件以外之行為，而成立 幫助犯，與原判決係認定上訴人基於營利意圖而為販賣毒品 犯行，未認主觀上有所知輕於所犯之情形有別。原判決未就 此說明，不生違法問題。
六、就事實欄一㈠部分，原判決係以上訴人販賣大麻予嚴之佑，
且獲取2 千元之價差，並綜合嚴之佑之證述、上訴人與嚴之 佑間LINE對話紀錄翻拍照片、上訴人警詢之供述等其他卷內 證據等，認定其有營利意圖。縱除去上訴人警詢之供述，仍 應為相同之認定。是關於上訴人交付大麻及向嚴之佑收取價 金之先後順序，原判決與其所引用之第一審判決之記載，或 稍有不一，並無礙及上訴人有營利意圖之認定。七、從形式上觀察，原判決並無違背法令之處。上訴意旨置原判 決之論述於不顧，徒以自己之說詞，而為事實上之爭辯，並 對原審裁量之職權行使及於判決無影響之事項，任意指摘， 與首述法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 4 月 7 日
刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 黃 瑞 華
法 官 洪 兆 隆
法 官 楊 智 勝
法 官 吳 冠 霆
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 4 月 9 日